26 U 29/08

Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 25.7.2008 - Az.: 9 O 94/08 - wird zurückgewiesen. Die Klägerinnen haben die Kosten der Berufung zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Berufung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin zu 2) sowie die Klägerin zu 1) als Betriebshaftpflichtversicherung der Klägerin zu 2) - aus übergegangenem Recht vorgehend - verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Ware. Die Klägerin zu 2) stellt das Additiv X für die Verwendung in Karosserielacken der Fahrzeugindustrie her. Das Additiv dient zur Oberflächenverbesserung der Lacke. Die Klägerin zu 2) bestellte bei der Beklagten den Rohstoff Y gemäß Liefervertrag vom 28.4.2003 und einer als Anlage beigefügten Rohstoffspezifikation (Bl. 12 - 21, 71 - 73 d. A.). Die Klägerinnen haben behauptet, die Klägerin zu 2) habe den von der Beklagten gelieferten Rohstoff zur Herstellung von 50.000 kg des Additivs X verwendet und damit die Kunden A, B und C beliefert. Diese hätten das Additiv zu Lacken für die Kraftfahrtzeugindustrie weiterverarbeitet. Bei den Lackierungen sei eine auffällig häufige Kraterbildung aufgetreten, so dass die Klägerin zu 2) von ihren Abnehmern auf Gewährleistung und Schadensersatz in Anspruch genommen worden sei. Die Firma A habe schadensbedingte Kosten in Höhe von 1.483.962,00 € geltend gemacht, worauf die Klägerin zu 1) als Betriebshaftpflichtversicherung der Klägerin zu 2) einen Betrag von 1.050.000 € geleistet habe. Aufgrund der Beschwerden der Kunden der Klägerin zu 2) wurde seitens der Klägerinnen ein Privatgutachten der Firma D ... GmbH zur Ermittlung der Schadensursache und der Schadensposten eingeholt. Nach diesem Gutachten beruht der Mangel des von der Klägerin zu 2) ausgelieferten Additivs auf einer Verunreinigung des von der Beklagten gelieferten Rohstoffs mit langkettigen Silikonen (Bl. 22 - 31 d. A.). Anschleißend leiteten die Klägerinnen gegen die Beklagte ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden ein, in dem der Sachverständige Prof. Dr. SV1 ein Gutachten vom 9.2.2007 nebst schriftlicher Ergänzung vom 21.9.2007 erstattete (Aktenzeichen ...). Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 1.050.000 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.12.2004 zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, welcher den Klägerinnen aufgrund der auf die Bestellungen der Klägerin zu 2) vom 2.5., 17.6., 8.10. und 15.12.2003 erfolgten Lieferungen der Beklagten des verunreinigten Rohstoffes "Y" entstanden ist und noch entstehen werden. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, keine mangelhafte Ware geliefert zu haben. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, das an die Klägerin zu 2) gelieferte Produkt mit den hierfür erforderlichen aufwändigen Methoden auf die behauptete Unreinheit zu untersuchen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerinnen könnten sich auf die angebliche Verunreinigung des gelieferten Rohstoffes nicht berufen, da die Klägerin zu 2) die Ware nicht unverzüglich nach der Ablieferung durch die Beklagte auf etwaige Unreinheiten untersucht habe. Dies wäre jedoch nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich gewesen, da die Klägerin zu 2) im Verhältnis zur A aufgrund einer entsprechenden Rohstoffspezifikationsvereinbarung vertraglich verpflichtet gewesen sei, dafür Sorge zu tragen, dass keine noch so geringen Verunreinigungen in dem zu liefernden Additiv vorhanden seien. Unabhängig davon hätten die Klägerinnen auch nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass sie nach Entdeckung des Mangels diesen unverzüglich der Beklagten angezeigt haben. Darüber hinaus hätten die Klägerinnen zum angeblich eingetretenen Schaden unsubstantiiert vorgetragen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des erstinstanzlichen Streitstandes sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen das am 5.8.2008 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 28.8.2008 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 6.11.2008 verlängerten Frist begründet. Die Berufung stützen die Klägerinnen darauf, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um eine Überraschungsentscheidung handele, da von der Beklagten nicht bestritten worden sei, dass die Klägerin zu 2) ihrer Untersuchungsobliegenheit entsprochen und sie die Sachmängel auch unverzüglich gerügt habe. Ferner sei zwischen den Parteien unstreitig gewesen, dass der gerügte Sachmangel im Rahmen einer Eingangsuntersuchung nicht feststellbar gewesen sei. Die Klägerinnen beantragen, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 25.7.2008 - 9 O 94/08 - abzuändern und nach den Anträgen erster Instanz zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte behauptet, sie habe den gelieferten Rohstoff von der rechtlich selbständigen E, ... (Belgien) bezogen, die ihn wiederum bei der F ..., (USA), der Muttergesellschaft der Beklagten, habe herstellen lassen. Sie ist der Ansicht, deshalb für die angeblich Unreinheit des Stoffes nicht haftbar zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. In der Berufungsinstanz ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Z1 in der Sitzung vom 17.9.2009 sowie Z2 und Z3 in der Sitzung vom 5.11.2009. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (Bl. 212 - 216 und 237 - 241 d. A.). Ferner ist der Zeuge Z4 schriftliche vernommen worden (Bl. 200 - 202 d. A.). II. A) Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. B) In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Den Klägerinnen steht kein Anspruch auf Schadensersatz nach den §§ 433 Abs. 1 S. 2, § 434 Abs. 1 S. 1, 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB (siehe Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 18) zu. 1.) Der Anspruch der Klägerin scheitert allerdings nicht an § 377 HGB, wie das Landgericht gemeint hat. Die geringfügige Verunreinigung, die auch der im selbstständigen Beweisverfahren tätige Sachverständige erst durch Verfeinerung seiner Untersuchungsmethoden festgestellt hat, war für die Klägerin zu 2) nicht im gewöhnlichen Geschäftsgang festzustellen. Insofern obliegen dem Käufer keineswegs - wie die Beklagte gemeint hat - die gleichen Sorgfaltspflichten wie dem Verkäufer. Auch an einer unverzüglichen Anzeige fehlt es nicht. Der dahingehende Vortrag der Klägerinnen ist von der Beklagten nicht bestritten worden. 2.) Die Beklagte trifft an der angeblich mangelhaften Lieferung jedoch kein Verschulden. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat, wobei ihn die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trifft, aus denen sich ergibt, dass er den Schadenseintritt nicht zu vertreten hat. Im Kaufvertragsverhältnis geht es dabei um die Frage, ob der Verkäufer erkannt hat oder erkennen musste, dass die verkaufte Ware mangelbehaftet ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dass sie die angebliche Verunreinigung des gelieferten Rohstoffs durch langkettige Silikone nicht habe erkennen können, da sogar der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren die Silikonverunreinigungen erst nachweisen konnte, nachdem er effektivere Methoden (Gelpermeations-Chromatographie) angewendet hatte, die auch Verunreinigungen im Hundertstel- und Tausendstel-Prozent Bereich erfassen können. Sie hat gemeint, zu derartigen eingehenden Untersuchungen rechtlich nicht verpflichtet gewesen zu sein. Die Ansicht der Beklagten trifft zu. An den Entlastungsbeweis des Schuldners dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Der Schuldner hat sich entlastet, wenn er beweist, dass er alle ihm obliegende Sorgfalt beobachtet hat (Palandt/Heinrichs, § 280 Rdn. 40). Wie weit die Sorgfaltspflichten eines Verkäufers gehen, der selbst Hersteller ist, ist im Einzelfall problematisch. Auch wenn die Auffassung vertreten wird, der Verkäufer einer von ihm selbst hergestellten Ware hafte für Herstellungsfehler (H. P. Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 437 Rdn. 27), kann aufgrund der gesetzlichen Entscheidung auf ein Verschulden nicht verzichtet werden, mag dies in dem Fall, dass der Verkäufer die Kaufsache selbst herstellt, auch nicht fern liegen (BGH WM 1989, 575, 577). Im Streitfall hat sich jedoch ergeben, dass die Beklagte nicht die Herstellerin des verkauften Rohstoffs ist, sondern diesen lediglich von einem zum selben Konzern gehörenden Unternehmen in den Vereinigten Staaten von Amerika über eine weitere Konzerngesellschaft in Belgien bezogen hat und somit lediglich Händlerin innerhalb der Herstellungs- und Vertriebskette ist. Bereits aus der Akte des selbständigen Beweisverfahrens ergibt sich, dass die Beklagte den gelieferten Rohstoff nicht selbst hergestellt, sondern von ihrer Muttergesellschaft geliefert bekommen hat (Seite 19 des zweiten Gutachtens = Bl. 204 der Akte ...). In der Berufungsinstanz trägt die Beklagte nunmehr auch selbst vor, dass sie den Rohstoff über eine weitere Konzerngesellschaft in Belgien von ihrer Muttergesellschaft bezogen habe (Bl. 156 d. A.). Allerdings stellt der Tatbestand des angefochtenen Urteils fest, dass die Beklagte Herstellerin des gelieferten Rohstoffs ist. Diese Feststellung ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO jedoch nur bindend, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Die Bindungswirkung greift vorliegend aber deshalb nicht ein, weil die Herstellereigenschaft der Beklagten für das Landgericht nicht entscheidungserheblich war (a. A. insofern allerdings Rimmelspacher in Münchener Kommentar ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 11, die dortige Argumentation überzeugt nicht: eine Bindung der Berufungsinstanz ist nur gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz wegen der Entscheidungserheblichkeit der festgestellten Tatsachen auch Anlass zu sorgfältiger Prüfung des Sach- und Streitstandes hatte). Hinzukommt, dass das Berufungsgericht ohnehin nicht einmal an verfahrensfehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz gebunden ist, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind (BGH NJW 2005,1583,1584 ). Abgesehen davon ist im Streitfall auch § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO einschlägig: Die Beklagte kann gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ihre Herstellereigenschaft erstmals in der Berufungsinstanz in Abrede stellen, weil diese Tatsache vom erstinstanzlichen Gericht für unerheblich gehalten worden ist. Die Beklagte ist nicht - wie die Klägerinnen vertreten - als Hersteller des gelieferten Rohstoffs zu behandeln, weil die Klägerin zu 2) beim Kauf den Eindruck hatte, die Ware werde von dieser hergestellt. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin zu 2) weder ausdrücklich noch konkludent erklärt, sie produziere den Rohstoff selbst. Auch der Aufdruck "F1" auf der Ware besagte dies nicht. Hierbei handelte es sich nur um die Kennzeichnung des Produkts mit der von der Beklagten verwendeten Marke, die nicht etwa offen legt, wer die Ware hergestellt hat. Die Beklagte hat bewiesen, dass sie den an die Klägerin zu 2) gelieferten Rohstoff über die E in ... (Belgien) als weiterer Zwischenhändlerin von der F in ..., Vereinigte Staaten von Amerika bezogen hat. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Z3. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Er ist zwar Angestellter der Beklagten. Das allein reicht jedoch nicht aus, um seine Angaben anzuzweifeln. Der Zeuge ist sachkundig, weil er seinerzeit im Verkauf der Beklagten tätig und für das Geschäft mit der Klägerin zu 2) zuständig war. Er hat bei seiner Vernehmung den Eindruck hinterlassen, dass er den Vorgang sachlich zutreffend und damit wahrheitsgetreu schildern wollte. Seine Aussage wird zudem bestätigt durch die vorgelegten Rechnungen, die von der F an die E und von dieser an die Beklagte gestellt worden sind. Dass es sich bei diesen Unterlagen um nachträglich angefertigte, inhaltlich unzutreffende Schriftstücke handelt, ist auszuschließen. Zudem war dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren bereits mitgeteilt worden, dass der Rohstoff aus den USA von der Muttergesellschaft importiert und an die Beklagte verkauft wird. Zu diesem Zeitpunkt war die rechtliche Bedeutung dieses Umstands noch nicht im Gespräch, so dass keinerlei Anhaltspunkt dafür besteht, die Angabe sei schon seinerzeit wahrheitswidrig gemacht worden. Schließlich haben sich auch aus dem Vortrag der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte selbst den Rohstoff hergestellt habe. Aus der Aussage des Zeugen Z3 sowie den von ihm inhaltlich bestätigten Rechnungen geht ferner hervor, dass der an die Klägerin zu 2) in drei Teilmengen (4.860 kg, 5.040 kg und 5.000 kg) gelieferte Rohstoff aufgrund der übereinstimmenden Batch-Nrn. mit den von der Beklagten bezogenen drei Teilmengen identisch ist. Die Beklagte traf als Zwischenhändlerin dabei keine, zumindest keine so weitgehende Untersuchungspflicht (BGH WM 1989, 575, 577; NJW 2008, 2837, 2840 Rdn. 29; Palandt/Heinrichs, § 280 Rdn. 19; Palandt/Weidenkaff, § 433 Rdn. 31), dass sie mit der von dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren angewendeten, verfeinerten Untersuchungsmethode die angebliche Mangelhaftigkeit des Rohstoffs hätte feststellen müssen. Die Herstellerin ist auch nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten, so dass ihr deren Verschulden gemäß § 278 BGB zugerechnet würde (BGH a. a. O.; H. P. Westermann, § 437 Rdn. 27; Palandt/Heinrichs, § 278 Rdn. 13 m. w. N.). Eine gesteigerte Untersuchungspflicht trifft den Händler allenfalls, wenn es sich bei der verkauften Ware um ein besonders hochwertiges oder fehleranfälliges Produkt handelt oder wenn der Verkäufer besondere Sachkunde in Anspruch genommen hat (Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rdn. 567); ebenso hat der Fachhändler Mängel zu vertreten, die für ihn offenkundig sind (BGH ZIP 1994, 1867; H. P. Westermann, § 437 Rdn. 28). Das trifft im vorliegenden Fall jedoch ersichtlich nicht zu. Weder ist der von der Beklagten verkaufte Rohstoff besonders hochwertig, noch hat sich aus dem Parteivortrag oder dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten ergeben, dass mit erhöhter Fehleranfälligkeit zu rechnen war. Die Beklagt hat weiterhin nicht besondere Sachkunde in Anspruch genommen, wofür jedenfalls nicht ausreicht, dass sie mit Spezialprodukten handelt. Schließlich lag auch kein offenkundiger Fehler vor, was allein durch die Schwierigkeiten belegt wird, den behaupteten Mangel durch sachverständige Begutachtung überhaupt ausfindig zu machen. Die Beklagte ist ferner nicht deshalb wie ein Hersteller zu behandeln mit der Folge, dass sie dieselbe Untersuchungspflicht wie die Herstellerin trifft, weil es sich um eine Weiterlieferung innerhalb eines Konzerns handelte. Es ist zwar unübersehbar, dass es für eine Käuferpartei im Falle eines mehrstufigen Handelssystems kaum möglich ist, Schadensersatzansprüche zu erheben, weil den Letztverkäufer mangels Herstellereigenschaft nur geringe Untersuchungspflichten treffen und er daher in aller Regel nicht fahrlässig handelt. Gegenüber dem Hersteller fehlt es demgegenüber an einem Vertragsverhältnis mit dem Käufer, um Ansprüche nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu begründen. Dies kann indes nicht davon abhängen, ob es sich bei der Vertriebskette um Unternehmen eines Konzerns oder nicht konzernangehörige Unternehmen handelt. Die rechtlich privilegierte Lage des Händlers beruht nämlich darauf, dass er sich auf die Sorgfalt seiner Vorlieferanten verlassen lassen muss, zumal ihm selbst regelmäßig die Kenntnisse und Einrichtungen fehlen, um sie Kaufsache eingehend untersuchen zu können. Es mag auch sein, dass durch eine arbeitsteilige Organisation von Herstellung und Vertrieb eine Verschuldenshaftung des Verkäufers gerade eingeschränkt werden soll. Dies ist jedoch hinzunehmen, da sich der Käufer durch entsprechende Garantien des Verkäufers (dazu sogleich) absichern kann. Ohne Erfolg vertreten die Klägerinnen ferner die Auffassung, die Beklagte treffe wegen der Namensgleichheit mit der Herstellerin aufgrund einer dadurch gesteigerten Verkehrserwartung eine eigene Prüfungspflicht. Das überzeugt nicht, weil der Verkehr aus diesem Umstand auf nichts anderes schließen kann als auf eine konzernmäßige Verbundenheit der namensgleichen Unternehmen. Diese führt aber - wie dargestellt - nicht als solche zu einer erweiterten Untersuchungspflicht der Verkäuferin. 3.) Die Beklagten haftet auch nicht ohne Rücksicht auf ein Verschulden auf Schadensersatz, weil sie - wie die Klägerinnen geltend machen - eine selbständige Garantie für das Fehlen derartiger Verunreinigungen abgegeben habe (vgl. Palandt/Weidenkaff, § 443 Rdn. 4). Voraussetzung für das Vorliegen einer solchen kaufrechtlichen Garantie ist, dass die Beklagte in bindender Weise die Gewähr für die vereinbarte Beschaffenheit übernommen und damit zu erkennen gegeben hat, dass sie für alle Folgen des Fehlens einstehen will (BGH NJW 2007, 1346, 1348 Rdn. 20; Palandt/Weidenkaff, § 443 Rdn. 11). Diese Einstandspflicht erstreckt sich auch auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, selbst wenn den Verkäufer hinsichtlich des Fehlers der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft oder dem Käufer der Mangel trotz grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich möglichen - stillschweigenden Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGHZ 132, 55, 57 f.; NJW 1996, 836; NJW 2007, 1346, 1348 Rdn. 20). Danach kann im Streitfall eine Garantieübernahme nicht bejaht werden. An einer ausdrücklichen Garantieerklärung hinsichtlich der Freiheit des Rohstoffes von langkettigen Silikonen fehlt es. Die Klägerinnen führen zur Begründung einer Garantie lediglich die sog. Rohstoffspezifikationen in Nr. 1 des Liefervertrages an (Bl. 72 d. A.). Diese bezog sich jedoch lediglich auf die "gleichbleibende Qualität des X-Rohstoffes ... wie in beiliegendem Anhang "Rohstoffspezifikationen" angegeben...". Die dortige Rohstoffspezifikation weist indes nur das Merkmal "SiH als H" auf (Bl. 12 d. A.), was nicht die Freiheit von langkettigen Silikonen betrifft. Im Übrigen bezieht sie sich darauf, dass der Lieferant das Produktionsverfahren und die Grundstoffe nicht ohne Unterrichtung der Klägerin zu 2) ändert. C) Die Klägerinnen haben gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.