25 U 108/13

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 11.6.2013 abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5.236 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2012 zu zahlen. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 316,18 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2012 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. Die zulässige, insbesondere statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der gesetzlichen Fristen mit einer dem Gesetz genügenden Begründung versehene Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist aufgrund der Verträge vom 9.2.2004, 12.1.2006, 1.12.2009 und 5.5.2011 i.V.m. § 615 BGB verpflichtet, an die Klägerin 5.236 € betreffend den Zeitraum Februar 2012 bis einschließlich Mai 2012 zu zahlen. Die Parteien haben spätestens im Jahre 2006 einen wirksamen Dienstvertrag geschlossen, der bis Mai 2012 lediglich inhaltlich modifiziert wurde, im Übrigen jedoch fortbestand. Insbesondere ist er weder durch eine Kündigung vom 27.1.2012 innerhalb des Streitzeitraums beendet worden, noch entfiel aus anderen Gründen die Vergütungspflicht. Da die Beklagte die Annahme weiterer Leistungen durch die Klägerin unzweideutig abgelehnt hat, befand sie sich ab 27.1.2012 in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines gesonderten Leistungsangebotes der Klägerin bedurfte. Die Kündigung vom 27.1.2012 ist unwirksam, weil die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen nur zum jeweiligen Ende der verlängerten Laufzeit mit einer Frist von 3 Monaten kündigen konnte, nicht aber in Form einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf dieses Zeitraums, Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorliegen und auch eine Kündigung wegen Veränderung der Geschäftsgrundlage vor Ende Mai 2012 ebenfalls nicht in Betracht kam. Die Parteien haben ursprünglich durch Vertrag vom 12.1.2006 spätestens mit Wirkung ab 1.3.2006 die Dienstleistungspflicht der Klägerin gegenüber der dafür vergütungspflichtigen Beklagten begründet und dabei eine Erstlaufzeit von 24 Monaten sowie eine Verlängerung um jeweils 12 Monate vereinbart, wenn nicht mit einer Frist von 3 Monaten zum nächstmöglichen Beendigungszeitpunkt gekündigt wurde. Die Zusatzvereinbarungen vom 1.12.2009 und 5.5.2011 haben an diesen Vereinbarungen nichts geändert. Die von Beklagtenseite in den Prozess eingeführte, auf den 5.5.2011 datierte E-Mail des Zeugen Z1 enthält schon deswegen keine Veränderung des Vertrages in der Gestalt vom 5.5.2011, weil sie in diesen Vertrag nicht einbezogen wurde. Die Vertragsurkunde enthält keinen Hinweis auf weitere Erklärungen, die Vertragsbestandteil sein sollen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat die – angebliche – Erklärung des Zeugen Z1 dementsprechend selbst nicht als Vertragsbestandteil verstanden, sondern als Versprechen des Zeugen Z1, das er der Klägerin zurechnen möchte. Selbst im Kündigungsschreiben vom 27.1.2012 beruft sich die Beklagte nicht auf ein vertraglich vereinbartes Sonderkündigungsrecht, sondern darauf, dass „Grundlage“ des Verlängerungs-Vertrages gewesen sei, dass der Zeuge Z1 die Beklagte weiterhin betreue. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestand und besteht nicht. Soweit sich die Beklagte auf § 627 BGB berufen möchte, geht dies schon im Ansatz fehl, weil diese Vorschrift nicht allein an die Erbringung von Diensten höherer Art geknüpft ist, sondern in negativer Hinsicht voraussetzt, dass ein dauerndes Dienstverhältnis nicht vorliegen darf. Ein solches Dienstverhältnis wird selbst bei einem Dienstvertrag von nur 1jähriger Dauer bejaht, wenn es sich um ständige oder langfristige Aufgaben handelt und die Parteien von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen (Weidenkaff in Palandt, 71. Aufl., § 627 BGB, Rn. 1 mit Hinweis auf die ständige BGH-Rechtsprechung). Genau um eine solche langfristige Aufgabe mit Verlängerungsoption handelt es sich hier. Tatsächlich bestand das Vertragsverhältnis mit im Wesentlichen unveränderten Leistungspflichten der Klägerin dementsprechend schon seit vielen Jahren und hatte sich – mangels Kündigung - zuletzt mit Ablauf des 30.11.2011 um ein weiteres Jahr bis zum 28.2.2013 verlängert. Das freiwillige Ausscheiden des Zeugen Z1 aus den Diensten der Klägerin ist kein Grund, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung gem. §§ 626 oder 314 BGB berechtigte. Die Parteien haben nicht vertraglich vereinbart, dass die von der Klägerin geschuldeten Leistungen allein von dem Zeugen Z1 erbracht werden sollen. Tatsächlich hatten in der Vergangenheit auch andere Personen Leistungen, die zum Bereich der Verpflichtungen der Klägerin gehörten, erbracht. Die Klägerin hat sich zu keiner Zeit verpflichtet, die Leistungen nur durch einen bestimmten Berater zu erbringen. Der Vertrag enthält an keiner Stelle einen Hinweis auf eine personelle Beschränkung. Die Vertrautheit mit dem Zeugen Z1 und das ihm entgegen gebrachte Vertrauen sind kein Grund, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu beenden. Vielmehr ist es bei einem Vertrag, der eine personelle Bindung nicht festschreibt, dem Dienstberechtigten zuzumuten, dem Dienstverpflichteten Gelegenheit zu geben, qualifizierten Ersatz für die Vertrauensperson zu stellen und dieser Person sodann Gelegenheit zu geben, die Verpflichtungen der Klägerin umzusetzen. Dies hat die Beklagte nicht getan. Erst wenn die Klägerin nachweislich die geschuldeten Dienste nicht mehr oder nur noch in völlig unbrauchbarer Weise hätte leisten können, wäre die Vergütungspflicht entfallen und eine Kündigung aus wichtigem Grund denkbar gewesen. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht, weil die Beklagte der Klägerin gar keine Gelegenheit mehr gegeben hat, ihre Dienste zu erbringen. Auch unter dem Aspekt der Störung der Geschäftsgrundlage konnte gem. § 313 BGB hier weder eine sofortige Auflösung des Vertrages noch Vertragsbeendigung vor dem 31.5.2012 verlangt werden. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist keine ausreichende Überzeugung zu gewinnen, dass die Beratung durch den Zeugen Z1 zur Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung vom 5.5.2011 oder den Vertrag insgesamt geworden ist. Zwar hat der Zeuge Z1 angegeben, am 5.5.2011 eine E-Mail mit einem Anhang verfasst zu haben, wie er als Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.4.2013 (Bl. 55 d.A.) zu den Akten gelangt ist. Ob der Inhalt dieses Schreibens tatsächlich geeignet wäre, ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund oder wegen Veränderung der Geschäftsgrundlage zu tragen, kann letztlich dahinstehen. Denn eine hinreichende Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten im Sinne von § 286 ZPO lässt sich der Aussage des Zeugen Z1 und dem vorgelegten Schreiben nicht entwickeln. Die richterliche Überzeugung ist nicht bereits verschafft, wenn keine konkrete Vorstellung entwickelt wird, warum sich das behauptete Ereignis nicht so abgespielt haben soll, wie behauptet. Vielmehr verlangt die Überzeugungsbildung, dass die behauptete Tatsache so lange als unwahr behandelt wird, bis nach Zusammenschau aller Umstände sämtliche vernünftigen Zweifel zum Schweigen gebracht sind. Erforderlich ist deswegen die positive Auflistung der Umstände, die es vernünftigerweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen, dass es anders gewesen sein kann, als behauptet. Die vom Landgericht vorgenommene negative Abgrenzung, wonach „an der Glaubhaftigkeit der Aussage … keine Bedenken“ bestünden und die Angaben des Zeugen nachvollziehbar seien, wird dieser Anforderung nicht gerecht. Auf diese Weise lässt sich allenfalls begründen, dass die Richtigkeit der Behauptung nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Die bloße Möglichkeit der Richtigkeit genügt jedoch gerade nicht zur Überzeugungsbildung. Mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Herausarbeitung der vollen Überzeugung aufbauend auf der Ausgangshypothese, dass die Aussage falsch sein könnte (sog. Nullhypothese), ist diese Vorgehensweise nicht zu vereinbaren. Tatsächlich sind wesentliche Aspekte, die gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen sprechen, unberücksichtigt geblieben. Zu einer vollständigen Beweiswürdigung gehört nicht nur die isolierte Betrachtung der Zeugenaussage, sondern eine umfassende Untersuchung, bei der auch das Prozessverhalten der Parteien einzubeziehen ist. Gerade der Beklagtenvortrag nährt jedoch in erheblichem Umfang Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Zeugen und damit an der Richtigkeit des zu beweisenden Sachvortrags der Beklagten. So wird nicht nur im Kündigungsschreiben vom 27.1.2011 die angeblich im Mai 2011 für den Geschäftsführer G noch essentielle ausdrückliche schriftliche Bestätigung des Zeugen Z1 in dieser Form nicht erwähnt, sondern selbst in der Klageerwiderung wird die „ausdrückliche Zusicherung“, dass der Zeuge Z1 die Betreuung übernehme, noch in das Jahr 2010 verlegt, obwohl sie doch nunmehr nur wenige Monate vor der Kündigung im Jahre 2011 erfolgt sein soll. Von der nunmehr angeblich in dem E-Mail-Anhang vom 5.5.2011 erfolgten Bestätigung eines Sonderkündigungsrechts ist auch dort nicht ansatzweise die Rede. Die Kündigung wird auch keineswegs damit (Sonderkündigungsrecht gem. E-Mail-Anhang vom 5.5.2011) gerechtfertigt, sondern mit den guten Leistungen des Zeugen Z1 und dem Umstand, dass dessen Nachfolger (insbesondere einer der neu gewonnenen Berater) nicht über die Qualifikation und Praxis des Zeugen verfügt habe. Davon (mangelnde Qualifikation der neu in die Dienste getretenen Berater) ist freilich nicht einmal im Kündigungsschreiben vom 27.1.2012 die Rede, sondern lediglich von einem sehr allgemein gehaltenen Hinweis darauf, dass nach Sichtung der Vita der verbliebenen (!) Berater keiner gesehen werde, mit dem eine vertrauensvolle Zusammenarbeit möglich sei. In der Klageerwiderung wird die Vertragshistorie seit 2004 aufgearbeitet und auch außergerichtliche Korrespondenz gewürdigt, aber der angeblich entscheidende Anlass für die Unterschrift unter die Vereinbarung vom 5.5.2011 wird in der Klageerwiderung nicht konkret erwähnt. Es ist gänzlich unwahrscheinlich, dass eine verklagte Partei ausgerechnet das mit Abstand stärkste Argument für die Rechtsverteidigung schicht „vergisst“. Erklärbar ist eine solche Auslassung dagegen ohne weiteres, wenn es den nunmehr als E-Mail-Anhang deklarierten Text damals nicht oder so noch gar nicht gab. Nicht einmal in der Duplik vom 30.10.2012 taucht diese Korrespondenz auf. Vielmehr heißt es schlicht, die Parteien hätten „ausdrücklich“ vereinbart, dass die Beklagte künftig durch den Zeugen Z1 betreut werde. Wenn es denn eine nicht nur ausdrückliche, sondern sogar schriftförmliche Erklärung dazu gegeben hätte, hätte es sich aufgedrängt, diese – schon zur Vermeidung des Risikos der Anwendung von Verspätungsvorschriften – spätestens jetzt zu präsentieren. Stattdessen wird nicht einmal die Existenz eines solchen Textes erwähnt und dessen Vorlage angeboten. Das ist, wenn es ihn damals bereits gab, unverständlich. Erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 11.12.2012 werden E-Mail und der angebliche Anhang präsentiert, wobei der Widerspruch zum bisherigen Sachvortrag, dass die streitige Zusage im Jahre 2010 erfolgt sei, nicht behoben wird. Der im Ausdruck vorgelegten E-Mail – unterstellt man, das wenigstens diese tatsächlich im Mai 2011 versandt wurde - ist sodann nicht zu entnehmen, dass der als angeblicher Anhang eingereichte Text wirklich derjenige ist, der zu dieser E-Mail gehört. Der nach dem E-Mail-Text zu erwartende, dem pdf-Dateinamen entsprechende Betreff „…“ findet sich im vorgelegten Text so nicht wieder. Damit gibt es insoweit erneut keinen hinreichenden Beleg dafür, dass es im Jahre 2011 einen Anhang mit diesem Inhalt gegeben haben könnte. Die Bekundung des Zeugen Z1, dass er diesen Text so verfasst habe, um dem Wunsch des Kunden nach Sicherheit Rechnung zu tragen, ergibt in dieser Form keinen nachvollziehbaren Sinn. Nach eigenem Bekunden war er in vollem Umfang berechtigt, Vertragsverhandlungen zu führen und über Konditionen zu verhandeln. Insbesondere will er Rückendeckung vom Geschäftsführer Schmidt gehabt haben, hinsichtlich der Beratungszusage so zu verfahren, wie er es getan zu haben angeben hat. Dann aber hätte diese für die Beklagte als Grundlage angeblich entscheidende Klarstellung ohne weiteres in den Vertragstext selbst aufgenommen werden können. Irgendeinen Erkenntnisgewinn, der es bei der Besprechung vor Ort am 4.5.2011 noch ausschloss, das zu Papier zu bringen, was in der Nacht auf den 5.5.2011 geschrieben worden sein soll, hatte der Zeuge nicht. Seine einzige Erklärung dafür, dass diese Passage nicht in den Vertrag aufgenommen wurde, beschränkte sich darauf, dass es sich bei dem Vertragstext um einen nicht abänderbares Dokument gehandelt habe. Eine solche Gestaltung hält selbst die Beklagte ausweislich ihres Vorbringens in der Berufungserwiderung zu recht für falsch. Abgesehen davon, dass der Zeuge ersichtlich über die technischen Möglichkeiten verfügte, um unter dem Briefkopf der Klägerin pdf-Dokumente zu generieren, so dass bei dem übersichtlichen Umfang des angeblich unveränderlich vorbereiteten Dokuments selbst eine Neuanfertigung ohne nennenswerten Aufwand möglich gewesen wäre, hat der Zeuge am 4.5.2011 ja ohnehin bereits eine handschriftliche Änderung vorgenommen und damit den angeblich unabänderlichen Vertragstext geändert. Schließlich wäre er nicht einmal gehindert gewesen, die angeblich verabredeten Änderungen in einen neuen Vertragsentwurf einzupflegen und diesen der Beklagten zur Unterschrift zuzuleiten. Eile war nicht geboten, weil die Vertragsverlängerung über den 1.3.2011 hinaus nicht von dieser Vereinbarung abhing. Die Vertragsverlängerung war aufgrund der Verlängerungsklausel bereits am 1.12.2010 bis zum 29.2.2012 wirksam geworden. Die Ergänzungsvereinbarung diente nur der (rückwirkenden) Konditionenanpassung, so dass eine vollständige Wiedergabe aller angeblich vereinbarten oder zur Vertragsgrundlage gemachten Anpassungswünsche problemlos auch nach dem 5.5.2011 hätte bewirkt werden können. Die Erklärung des Zeugen bei seiner Anhörung im Termin am 27.1.2014 ist damit ebenso unplausibel wie die Angabe bei seiner Vernehmung vom 23.4.2013, wonach die Vertragsverlängerung im Jahre 2011 von der Zusage der Beratung durch den Zeugen Z1 abhängig gewesen sei. Die Frage der Nichtverlängerung des Vertrages stellte sich erst wieder zum Ablauf des Vertragsjahres 2011/2012, nicht aber im Mai 2011. Damit kommt es schon nicht mehr entscheidend darauf an, dass das letztlich auch das vom Landgericht ebenfalls nicht gewürdigte, erhebliche Eigeninteresse des Zeugen Z1 Anlass geben musste, die Glaubhaftigkeit seiner Angaben besonders kritisch zu hinterfragen. Besteht keine Überzeugung davon, dass es eine Geschäftsgrundlage mit dem Inhalt, wie sie in der angeblichen Gesprächsprotokoll zur Besprechung vom 4.5.2011 zu entnehmen sein soll, überhaupt gibt, gehen die in der Berufungserwiderung erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sowie die ohnehin erst allenfalls für einen Zeitpunkt nach dem hier streitigen Zeitraum wirksame außerordentliche Kündigung (wobei der Vertrag ohnehin zum 28.2.2013 beendet war) schon im Tatsächlichen ins Leere. Eine Zusicherung, auf die beide Erklärungen gestützt werden, lässt sich gerade nicht feststellen. Die Höhe der sich bei ungekündigtem Vertragsfortgang ergebenden Vergütung ist zwischen den Parteien nicht streitig und beträgt für die Monate Februar bis Mai 2012 insgesamt 5.236 €. Der Anspruch auf Zinsen in Höhe von zumindest 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 308 ZPO) ab Rechtshängigkeit sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seien Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte. Insbesondere die Frage, dass ein über mehrere Jahre laufender Dienstvertrag mit Fortsetzungsklausel die Anwendbarkeit des § 627 BGB ausschließt, ist längst höchstrichterlich geklärt, so dass abweichende Rechtsprechung, die sich mit dem negativen Merkmal des § 627 BGB nicht auseinander setzt, die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen kann. Durch eine zutreffende – deklaratorische – Aufnahme des Umstandes, dass § 627 BGB nicht anwendbar ist, in allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin wird ein nach dem Gesetz nicht bestehendes Kündigungsrecht nach § 627 BGB nicht existent werden. Revisionsrechtlich relevante Fragen in diesem Zusammenhang sind nicht ersichtlich. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag der Beklagten gab, auch soweit er neues Vorbringen enthält, schon deswegen keinen Anlass zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung, weil es nicht erheblich wäre.