23 U 131/13

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen vorsätzlichen Handelns im Rahmen des § 37a WpHG a.F. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.4.2013 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Vaters A gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf der Wertpapiere „X“ am 13.2.2007 geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Klägerin ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags nicht zustehe, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. begründet sei. Die Regelung des § 37a WpHG a.F. sei gemäß § 43 WpHG hier anwendbar. Die dreijährige Verjährung beginne mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. vorliegend mit dem Erwerb der Wertpapiere am 13.2.2007, und sei zum 13.2.2010 abgelaufen. Die Klageeinreichung sei aber erst am 18.1.2012 erfolgt, die Zustellung an die Beklagte am 9.2.2012, womit eine Hemmung nach § 204 BGB nicht mehr habe eintreten können. Entgegen der Ansicht der Klägerin liege auch keine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung vor, die einer Anwendung des § 37a WpHG a.F. entgegenstehen könnte. Die Vorsatzvermutung des BGH (NJW 2009, 2298 ) beziehe sich ausschließlich auf die vom vorliegenden Fall abweichende Situation einer Verletzung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, deren Vorliegen nicht einmal von der Klägerin vorgetragen werde und wegen des Charakters als Eigenprodukt auch ausscheide. Selbst wenn man sich der Ansicht des OLG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 4.3.2011, 19 U 210/10), die Vorsatzvermutung beziehe sich nur auf die Verletzung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, nicht anschließen wollte, könne jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten etwaige Aufklärungsfehler vorsätzlich begangen hätte. Dass eine Geschäftsbank ihre Mitarbeiter anhalten würde, die eigenen Kunden fehlerhaft zu beraten, könne ohne entsprechende Indizien regelmäßig nicht angenommen werden, wie auch vom OLG Stuttgart mit Urteil vom 10.10.2012 (9 U 87/12) entschieden. Die Abwesenheit von Indizien für einen Vorsatz lasse daher bei Aufklärungs- oder Beratungsfehlern den Schluss zu, der Bankberater habe nicht vorsätzlich gehandelt. Etwas anderes könne auch aus den von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5.4.2013 erstmals behaupteten Umständen geschlossen werden, wonach der Mitarbeiter B ein mittelbares persönliches Interesse an der Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage gehabt haben solle, da der Abschluss für das Entstehen eines variablen Gehaltsanteils positive Auswirkungen gehabt hätte. Ein bloß mittelbarer Vorteil sei in diesem Zusammenhang kein tragfähiges Indiz. Auch aus der dort erstmals von der Klägerin in Bezug genommenen Produktinformation für das Zertifikat Y könne nichts für ein pauschal behauptetes Organisationsverschulden der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Bezug auf die Produktinformation für das hier streitgegenständliche Zertifikat Z entnommen werden. Der Einwand der Beklagten, dass vorliegend überhaupt keine Beratungsleistungen in Anspruch genommen worden seien, könne angesichts der eingetretenen Verjährung dahingestellt bleiben. Die Klägerin hat am 28.5.2013 gegen das ihr am 30.4.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 10.9.2013 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. Zu Unrecht habe das Landgericht Verjährung nach § 37a WpHG a.F. angenommen. Nach dem erstinstanzlichen Parteivorbringen habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die gerügten Pflichtverletzungen nicht vorsätzlich begangen worden sein. Die Vorsatzvermutung nach § 280 Abs. 2 Satz 1 BGB gelte nicht ausschließlich für Pflichtverletzungen wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen, wie aus der betreffenden Rechtsprechung des BGH folge. Ferner habe sich das Landgericht nicht mit den klägerseits vorgetragenen Indizien auseinandergesetzt wie dem Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten Zertifikate im allgemeinen und das streitgegenständliche Zertifikat im besonderen als für sicherheitsbewusste Anleger beworben und als sicherheitsorientierte Anlage beschrieben habe. Ein Erfahrungssatz, dass eine Bank ihre Mitarbeiter nicht zur Falschberatung anhalte, existiere nicht und sei vom Landgericht nicht begründet worden. Mängel der Produktinformation belegten ebenfalls, dass nicht von einer nicht vorsätzlichen Begehung ausgegangen werden könne. Bestritten und unerheblich sei, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Kundenberater ihrer Rechtsvorgängerin in der Regel nach Tarif bezahlt worden seien und es daher keine variablen Gehaltsbestandteile gegeben habe. Es gehe um Zielvorgaben für Kundenberater, die an Umsatzzahlen geknüpft seien, was mit den Pflichten zur anlegergerechten Beratung nicht in Einklang zu bringen sei. Jedenfalls hätte eine Beweisaufnahme durchgeführt werden müssen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2013 abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.993,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere Zinsen in Höhe von 3,63 % aus einem Betrag von 25.030.- € für die Zeit vom 15.2.2007 bis zum 19.5.2008 sowie aus einem Betrag von 23.530.- € für die Zeit vom 20.5.2008 bis zum 16.5.2010 sowie aus einem Betrag von 8.993,73 € für die Zeit vom 17.5.2010 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.180,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit wegen der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Zutreffend habe das Landgericht den Eintritt der Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. angenommen. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung durch die Beklagte liege nicht vor. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Vorsatzes bzw. der Indizien für die inneren Tatsachen, die zum Ausschluss der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. führten, wie vom OLG Frankfurt am Main wiederholt festgestellt. Anhaltspunkte, die auf vorsätzliches Handeln der Beklagten oder des Zeugen B schließen ließen, lägen nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor, wie auch das Landgericht zutreffend konstatiert habe. Selbst wenn es variable Geschäftsanteile beim Berater gäbe, stellten diese keinen unmittelbaren, sondern lediglich einen entfernten mittelbaren Vorteil dar. Auch zu einem Organisationsverschulden der Beklagten sei nicht substantiiert vorgetragen. Seriöse Geschäftsbanken hielten ihre Mitarbeiter gerade nicht zu Falschberatungen an. Im Übrigen sei ein Beratungsvertrag vorliegend nicht zustande gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung eine haftungsbegründende Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags zwischen der Klägerin bzw. dem Zedenten und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verneint, denn die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. ist begründet. Hier greift nämlich die von der Beklagten bereits in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung durch, und zwar auch nach § 37a WpHG als bis zu seiner Aufhebung geltende lex specialis. Diese Verjährungsregelung ist in ihrer bis zum 4.8.2009 geltenden Fassung gemäß § 43 WpHG auf in der Zeit nach dem 1.4.1998 bis zum Ablauf des 4.8.2009 entstandene Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung anzuwenden und damit auch im vorliegenden Fall einer Anlage im Jahr 2007. Nach § 37a WpHG a.F. verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, was hier mit der Zeichnung der Anlage (siehe dazu BGH BGHZ 162, 306 m.w.N.) am 19.6.2008 der Fall war. Es kann unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 8.3.2005 (Az.: XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 mit entsprechenden Nachweisen) auch offen bleiben, ob § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem in Betracht kommenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37a WpHG a.F. verjährt wäre. Der BGH hat sich auch insoweit der herrschenden Meinung angeschlossen, dass die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen (culpa in contrahendo) gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG (BGH a.a.O.). Zwar verbleibt es demgegenüber für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Beratungspflichtverletzung bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche, ein solches vorsätzliches Verhalten kann der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vorliegend auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin jedoch nicht zur Last gelegt werden. Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hat die dafür grundsätzlich darlegungs- und beweisbelaste Klägerin (vgl. dazu zuletzt OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12 m.w.N. – bei juris) auch nach ihrer ausdrücklichen und begründeten Verneinung durch das Landgericht keine greifbaren konkreten Anhaltspunkte vorgebracht und unter Beweis gestellt, und es streitet im Übrigen auch keine generelle Vermutung für eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten, wie die Klägerin meint. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 30.3.2011, 23 U 69/10– bei juris) sowie weiterer Senate des OLG Frankfurt am Main (9. Zivilsenat mit Beschluss vom 17.4.2012, 9 U 61/11– bei juris; 16. Zivilsenat mit Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12 m.w.N. – bei juris; 19. Zivilsenat vom 15.4.2011, 19 U 213/10– bei juris und vom 4.3.2011, 19 U 210/10– bei juris) und anderer Obergerichte (OLG Stuttgart, NJW 2013, 320 ; OLG Karlsruhe, WM 2012, 1860) ist bei einer sonstigen Pflichtverletzung, die nicht im Verschweigen verdeckter Rückvergütungen besteht, vielmehr erforderlich, dass vom Anleger greifbare Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln der Beraterseite vorgetragen werden und bestehen. Die Rechtsprechung des BGH, wonach bei Vorliegen einer besonders schweren Interessenkollision der beratenden Bank wie im Falle des Verschweigens von Rückvergütungen ausnahmsweise bei Bestehen einer objektiven Pflichtverletzung das vorsätzliche Handeln des Beraters vermutet wird (Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07– bei juris), ist demgegenüber vorliegend nicht einschlägig. Nur in einem solchen Fall müsste also die beratende Bank darlegen und beweisen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, und es reichte für eine vorsätzliche Pflichtverletzung aus, dass die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl bewusst unterlassen habe, ihre Anlageberater zur Offenlegung der Rückvergütung anzuweisen (BGH a.a.O.). Kern dieser Rechtsprechung zur Vorsatzvermutung bei Rückvergütungen (vgl. BGH a.a.O.; vom 9.3.2012, XI ZR 191/10 bei juris) ist der Unrechtsvorwurf gegen die Bank, dass eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Beratungsneutralität der Bank hervorgerufen wird, da der Kunde nicht erfährt, dass ansonsten offen ausgewiesene Beträge im Dreiecksverhältnis versteckt an die Bank zurückfließen als sog. Kick-backs. Verdeckte, aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben, wie das Landgericht mit der zutreffenden Begründung festgestellt hat, dass deren Vorliegen nicht einmal von der Klägerin vorgetragen worden ist und auch wegen des Charakters als Eigenprodukt ausscheidet. Dies hat die Klägerin im Übrigen auch nicht mit ihrer Berufung angegriffen. Der Vorsatz als innere Tatsache kann nur anhand von äußeren Indizien belegt werden, also Umständen, die für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten sprechen und deren substantiierte Darlegung Sache der Klägerin ist. Die Abwesenheit von Indizien für einen Vorsatz lässt daher bei einfachen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern ohne weitere Beweisaufnahme den Schluss zu, der Bankberater habe nicht vorsätzlich gehandelt (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12– bei juris; ebenso OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17.4.2012, 9 U 61/11– bei juris sowie Urteil vom 18.7.2013, 16 U 191/12– bei juris). Das OLG Stuttgart (a.a.O.) weist zur Begründung überzeugend darauf hin, dass ohne entgegenstehende Indizien regelmäßig ausgeschlossen werden kann, dass eine seriöse Geschäftsbank wie die Beklagte ihre Mitarbeiter anhält, die eigenen Kunden fehlerhaft zu beraten, oder dass der Berater einen solchen Vorsatz selbst hat. Eine Bank will danach im Regelfall eine Dienstleistung an ihren Kunden erbringen und mit diesem die Geschäftsbeziehung dauerhaft fortsetzen; insofern kann unterstellt werden, dass sie selbst Interesse an einer fehlerfreien und qualitativ hochwertigen Beratung hat (OLG Stuttgart a.a.O.). Der Beklagten fällt auch kein vorsätzliches Organisationsverschulden zur Last, das nur dann gegeben wäre, wenn die Beklagte ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hätte (dolus eventualis) und es gleichwohl bewusst unterlassen hätte, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07– bei juris). Auch für ein solches bewusstes Unterlassen der erforderlichen Anweisung gibt es vorliegend keine stichhaltigen Hinweise. Da an den dem Schuldner obliegenden Entlastungsbeweis keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 280 Rn 40 m.w.N.), ist das Fehlen von Vorsatz als in prozessualer Hinsicht unstreitig anzusehen, solange nicht über das – angesichts der Verjährungseinrede vorgenommene – bloße Berufen auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung hinaus im Rahmen substantiierten Bestreitens irgendwelche konkrete Anhaltspunkte vorgetragen sind, die die vorgetragene negative innere Tatsache des fehlenden Vorsatzes in Frage stellen könnten. Denn die Schwierigkeiten, denen sich die Partei gegenübersieht, die das Nichtvorliegen einer inneren Tatsache darlegen und beweisen muss, ist im Rahmen des Zumutbaren regelmäßig dadurch zu begegnen, dass sich der Prozessgegner seinerseits nicht mit bloßem Bestreiten begnügen darf, sondern darlegen muss, welche tatsächlichen Umstände für das Vorliegen des Positiven sprechen (BGH, VersR 2011, 818). Greifbare Anhaltspunkte, die gegen die Behauptung der Beklagten vom fehlenden Vorsatz sprechen, liegen nicht vor, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Soweit die Klägerin meint, nach dem erstinstanzlichen Parteivorbringen habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die gerügten Pflichtverletzungen nicht vorsätzlich begangen worden sein, verkennt sie, dass sie im obigen Sinn tatsächliche Umstände für das positive Vorliegen des Vorsatzes der Beklagten dartun muss. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landgericht habe sich nicht mit den klägerseits vorgetragenen Indizien auseinandergesetzt wie dem Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten Zertifikate im allgemeinen und das streitgegenständliche Zertifikat im besonderen als für sicherheitsbewusste Anleger beworben und als sicherheitsorientierte Anlage beschrieben habe. Zertifikate der streitgegenständlichen Art sind nämlich eher dem „mittleren Risikobereich“ zuzuordnen (OLG Frankfurt am Main, WM 2011, 1893 ) bzw. sogar als „vergleichsweise sichere und nicht spekulative Anlage“ anzusehen (OLG Frankfurt am Main, WM 2011, 880 ), weshalb das von der Klägerin beschriebene Verhalten der Beklagten nicht geeignet ist, eine vorsätzliche Falschberatung anzunehmen. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beklagten, wonach ein Erfahrungssatz, dass eine Bank ihre Mitarbeiter nicht zur Falschberatung anhalte, nicht existiere und vom Landgericht nicht begründet worden sei. An dieser Stelle sei nochmals auf das dem entgegen stehende und bereits oben zitierte Urteil des OLG Stuttgart (a.a.O.) hingewiesen, demzufolge ohne entgegenstehende Indizien regelmäßig ausgeschlossen werden kann, dass eine seriöse Geschäftsbank wie die Beklagte ihre Mitarbeiter anhält, die eigenen Kunden fehlerhaft zu beraten, oder dass der Berater einen solchen Vorsatz selbst hat. Es ist auch hier gerichtsbekannt, dass eine Bank im Regelfall eine Dienstleistung an ihren Kunden erbringen und mit diesem die Geschäftsbeziehung dauerhaft fortsetzen will; insofern kann mit dem OLG Stuttgart (a.a.O.) unterstellt werden, dass die Bank selbst tatsächlich – und bis zum Beweis des Gegenteils - Interesse an einer fehlerfreien und qualitativ hochwertigen Beratung hat. Der weitere Einwand der Klägerin, Mängel der Produktinformation belegten ebenfalls, dass nicht von einer nicht vorsätzlichen Begehung ausgegangen werden könne, basiert zunächst wiederum auf einer unzutreffenden Einschätzung der Darlegungslast. Dass ein fehlender Hinweis auf die Möglichkeit einer Kündigung durch die Emittentin in der Produktinformation einen vorsätzlichen Beratungsfehler indiziert, leuchtet zudem nicht ohne weiteres ein; ebenso kommt ein bloßes Versehen oder eine abweichende Bewertung durch die Beklagte in Betracht. Schließlich begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht den Gesichtspunkt, wonach der Mitarbeiter Beklagten B ein mittelbares persönliches Interesse an der Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage gehabt haben solle, da der Abschluss für das Entstehen eines variablen Gehaltsanteils positive Auswirkungen gehabt hätte, als einen bloß mittelbaren Vorteil gewertet hat, der in diesem Zusammenhang kein tragfähiges Indiz sei. Diese Beurteilung entspricht auch der Rechtsposition des Senats (etwa bei 23 U 231/13), wonach der Umstand, dass der Mitarbeiter der Beklagten das Produkt auch aus eigenem Interesse unbedingt an den Anleger hat bringen wollen, jedenfalls für sich genommen nicht geeignet ist, einen Vorsatz bei einer Pflichtverletzung zu begründen, die nicht im Verschweigen einer aufklärungsbedürftigen Rückvergütung liegt. Ein allgemeines Verdienstinteresse indiziert noch keinen Vorsatz bei einer Pflichtverletzung. Daran ändert auch das neue Vorbringen der Klägerin nichts, dass bestritten und unerheblich sei, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Kundenberater ihrer Rechtsvorgängerin in der Regel nach Tarif bezahlt worden seien und es daher keine variablen Gehaltsbestandteile gegeben habe; es gehe um Zielvorgaben für Kundenberater, die an Umsatzzahlen geknüpft seien, was mit den Pflichten zur anlegergerechten Beratung nicht in Einklang zu bringen sei. Umsatzabhängige Zielvorgaben sind elementare und weitverbreitete Gestaltungselemente in der Anlageberatung durch Banken und rechtfertigen als solche nicht per se die Annahme einer darauf beruhenden vorsätzlichen Falschberatung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).