23 U 88/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.5.2011 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Berufung der Klägerin ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen. Der Senat verweist auf seinen Hinweisbeschluss vom 14.12.2011, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtigt, die Berufung der Klägerin durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl. I S. 2082) zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO ebenfalls vorliegen. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.1.2012 Stellung genommen. Dort wurden indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisschreiben keine neuen, wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte vorgetragen, weshalb der Senat nach erneuter Beratung einstimmig keine Veranlassung sieht, seine in dem o.g. Schreiben dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren. Die Stellungnahme der Klägerin zu dem Hinweisbeschluss des Senats wiederholt im Übrigen teilweise den bisherigen Vortrag, den der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet hat. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme die Auffassung vertritt, Senat und Landgericht verlangten der Klägerin etwas über §§ 666, 280 Abs. 1, 2 BGB Hinausgehendes ab, ist dem nicht zu folgen. Für den von der Klägerin behaupteten haftungsbegründenden Umstand der Pflichtwidrigkeit in Form einer Verspätung der Information aufgrund einer bereits vor dem 20.1.2009 erfolgten Unterrichtung der Beklagten über die Umtauschankündigung (= Pflichtverletzung im genannten Sinne) bleibt aus den im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegten und von der Klägerin auch in ihrer Stellungnahme nicht entkräfteten Gründen die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet gemäß den Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast aus §§ 666, 280 Abs. 1 BGB (vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 666 Rn 1). Die Klägerin verkennt, dass es hier entscheidend um den Umstand der Pflichtwidrigkeit der Informationsweiterleitung durch die Beklagte geht, wobei deren behauptete Pflichtverletzung ja gerade in der nicht rechtzeitigen Weiterleitung und nicht im Unterlassen jeglicher Information liegen soll. Für das Merkmal der nicht rechtzeitigen Weiterleitung trotz einer - bestrittenen - bereits vor dem 20.1.2009 erfolgten Unterrichtung der Beklagten ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Das von der Klägerin angeführte Urteil des BGH vom 13.12.1990 (WM 1991, 515) führt zu keiner anderen Beurteilung, denn hiernach trifft den Gläubiger dann nicht die Beweislast für die Voraussetzungen einer positiven Vertragsverletzung, sondern der Schuldner hat sich zu entlasten und zwar nicht nur hinsichtlich der subjektiven Seite, sondern auch hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit, wenn es feststeht, dass das Geschäft nur deswegen fehlgegangen ist, weil eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Beauftragten in Betracht kommt. Genau diese Voraussetzung ist vorliegend aber nicht geben, weil eben nicht feststeht, dass die Beklagte verspätet informiert hat, sondern der Gesichtspunkt einer etwaigen Verspätung (=Pflichtwidrigkeit) gerade höchst streitig ist. Nach wie vor beschränkt sich der Berufungsangriff der Klägerin auf den nicht gerechtfertigten Vorwurf der Verkennung dieser ausgeführten Beweislast durch Senat und Landgericht; ergänzenden Sachvortrag und geeignete Beweisangebote enthalten weder die Berufungsbegründung noch die Stellungnahme der Klägerin. Die zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin dieser Darlegungs- und Beweislast aber nicht genügt hat, ist von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung lediglich dahingehend angegriffen worden, dass das Landgericht die Beweislast verkannt habe, was unbegründet ist. Ebenfalls nicht angegriffen hat die Klägerin dort die weitere Feststellung des Landgerichts, wonach auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Möglichkeit bestehe, dass die Beklagte selbst keine Kenntnis vor dem 20.1.2009 erlangt habe und die Klägerin keinen Beweis für eine Unterrichtung zu einem früheren Beweislast Zeitpunkt angeboten habe. Überhaupt ist das Fehlen von zur Begründung einer Information der Beklagten vor dem 20.1.2009 geeigneten Beweisangeboten in der Berufungsbegründung zu beanstanden. Die pauschale Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag und Beweisangebot am Ende der Berufungsbegründung reicht insoweit nicht aus; auf einer solchen Grundlage ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht über Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, vorinstanzliche Schriftsätze auf Beweisanträge oder ergänzendes Vorbringen zu durchforschen (vgl. OLG München WRP 1977, 432; 1976, 393; Zöller-Heßler § 520 Rn 41). Die neue Berufungsinstanz ist nicht mehr eine automatische Fortsetzung der ersten Instanz (vgl. Zöller-Heßler § 520 Rn 40 unter Verweis auf BTDrs 14/4722 S. 61). Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag der ersten Instanz stellt keine ausreichende Berufungsbegründung dar, was selbst dann gilt, wenn der Streitstoff einfach liegt und nur eine einzige Rechtsfrage zu entscheiden ist (vgl. BGH NJW-RR 1996, 572; NJW 1993, 3333; NJW-RR 1991, 1186; Zöller-Heßler a.a.O.; Saenger-Wöstmann § 520 Rn 22). Will der Berufungsführer das Übergehen eines Beweisangebots als rechtsfehlerhaft rügen, muss er es ausdrücklich erwähnen bzw. beanstanden (vgl. BGH BGHZ 35, 103; Heßler § 520 Rn 36) und den Rechtsfehler darstellen (vgl. Zöller-Heßler § 520 Rn 41 unter Bezugnahme auf MK-Rimmelpacher, ZPO, § 520 Rn 47), somit schon aus diesem Grund wiederholen (Zöller-Heßler a.a.O.). An der Nichtzulassung des neuen streitigen Vorbringens der Klägerin von der angeblichen Weiterleitung der Umtauschankündigung von Euroclear am 16.12.2008 und von Clearstream am 22.12.2008 an die Beklagte bzw. deren Erhalts der Umtauschankündigung über die Wertpapier-Mitteilungen bereits am Mittag des 15.1.2009 wird aus den dargelegten Gründen festgehalten. Es ist auch nicht plausibel, dass die Klägerin nicht schon vorher unschwer hätte Kenntnis erlangen können von dem neuen streitigen Vorbringen, zumal sie bereits in der Klageschrift vom 14.9.2009 Euroclear bzw. Clearstream als Zwischenverwahrer benannt hatte. Daher ist davon auszugehen, dass die im ersten Rechtszug nicht erfolgte Geltendmachung auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ZPO beruht. Die Klägerin hat insoweit ihrer Darlegungslast für das Gegenteil (vgl. Zöller-Heßler § 531 Rn 33) nicht genügt. Die behauptete Weiterleitung der Umtauschankündigung konkret an die Beklagte ist im Übrigen keiner der E-Mails von Euroclear bzw. Clearstream oder den Wertpapier-Mitteilungen zu entnehmen; darüber hinaus ist zweifelhaft, dass deren Mitarbeiter den behaupteten Zugang bei der Beklagten überhaupt beweisen könnten und insoweit ein geeignetes Beweismittel darstellen. Schließlich hält der Senat auch in Ansehung der Stellungnahme der Klägerin daran fest, dass der Begründetheit der Klage in jedem Falle die zwischen der Beklagten und der Zedentin abgeschlossene Postaufbewahrungsvereinbarung entgegen steht, gegen die als AGB aus den im Einzelnen dargelegten und von der Klägerin nicht entkräfteten Gründen keine durchgreifenden Wirksamkeitsbedenken im Hinblick auf die von der Klägerin in der ersten Instanz angeführten Bestimmungen des § 305c Abs. 1 BGB oder des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB bestehen. Soweit die Klägerin nun erstmals einen Verstoß gegen § 305c Abs. 2 BGB ins Feld führt, ist ihr nicht zu folgen, denn diese Unklarheitenregel ist angesichts der im Hinweisbeschluss im Einzelnen ausgeführten eindeutigen objektiven Auslegung nicht anwendbar (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 305c Rn 15 mwN). Die Klägerin verkennt, dass nach der Postaufbewahrungsvereinbarung explizit und ohne weitere Differenzierung „jegliche Korrespondenz“ nicht an die Zedentin weitergeleitet, sondern bei der Beklagten in einem Postfach gelagert werden sollte. Von einer ersatzweisen Verpflichtung der Beklagten etwa zur Information per E-Mail ist in der Postaufbewahrungsvereinbarung auch keine Rede, weshalb die dahingehende Argumentation der Klägerin nicht durchgreift. Demzufolge gab es schon grundsätzlich keine Verpflichtung der Beklagten zur Weiterleitung der Umtauschankündigung an die Zedentin, die von dieser hätte verletzt werden können. Diese folgt auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Beratungsdepotvertrags, zumal etwaige allgemeine Pflichten daraus durch die spezielle Regelung der Postaufbewahrungsvereinbarung derogiert worden wären. Der Umstand, dass die Beklagte vor diesem Hintergrund überobligationsmäßig die Information überhaupt in concreto weitergeleitet hat, ist nicht geeignet, eine Haftung im von der Klägerin reklamierten Sinne zu begründen. Unter weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisbeschluss vom 14.12.2011 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache entgegen der nicht belegten Auffassung der Klägerin keine grundsätzliche Bedeutung aufweist mangels Abweichens des Senats von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert, da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind; ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO. Vorausgegangen ist unter dem 14.12.2011 folgender Hinweis (die Red.): In dem Rechtsstreit (...) hat der Senat einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.5.2011 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 16.1.2012. Gründe I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatz- und Feststellungsansprüche wegen Verletzung von Mitteilungspflichten aus einem Beratungsdepotvertrag zwischen der Zedentin und der Beklagten geltend. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des Beratungsdepotvertrags nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin bestehe die Möglichkeit, dass die Beklagte selbst keine Kenntnis von der Umtauschankündigung vor dem 20.1.2009 erlangt habe. Die Klägerin habe auch keinen Beweis für eine Unterrichtung zu einem früheren Zeitpunkt angeboten. Die Umtauschankündigung sei in den nach Nr. 16 SB-WP maßgeblichen Wertpapier-Mitteilungen unstreitig erst am 20.1.2009 erfolgt, weshalb nach dem Zwangsumtausch vom 19.1.2009 keine besonderes Eilbedürfnis mehr bestanden habe und die Unterrichtung der Zedentin durch die Beklagte am 22.1.2009 als ausreichend anzusehen sei. Die Voraussetzungen eines bloßen „Kennen-Müssens“ habe die Klägerin nicht vorgetragen. Eine umfassende Beobachtungspflicht nach unterstellter Beratung bestehe nicht, ebenso wenig wie eine Pflicht zur Nachberatung. Mangels Benachrichtigungspflicht der Beklagten komme es nicht darauf an, ob infolge des Postbewahrungsauftrags auf eine Benachrichtigung verzichtet worden war. Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgt. Nach ihrer Ansicht habe das Landgericht verkannt, dass nicht sie, sondern die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass weder sie noch etwa von ihr eingeschaltete Zwischenverwahrer die Umtauschankündigung vor dem 20.1.2009 erhalten habe und von ihrer Benachrichtigungspflicht aus dem Depotvertrag nach § 666 BGB exkulpiert sei. Die Beklagte müsse aus § 666 BGB genaue und umfassende Rechenschaft unter Beifügung von Belegen über den Erhalt der Umtauschankündigung ablegen, zumal die Klägerin erfolglos versucht habe, von der Emittentin, deren Agentin und den Clearingbanken Auskunft darüber zu erhalten, wann sie der Beklagten die Umtauschankündigung übersandten. Wollte die Beklagte hierzu im Berufungsverfahren substantiiert unter Beweisantritt vortragen, wäre dies nunmehr verspätet. Die Beklagte hafte ferner gemäß § 278 BGB für etwa eingesetzte Zwischenverwahrer. Die vorsätzliche oder fahrlässige Beweisvereitelung durch die nicht beweisbelastete Partei werde nach der Rechtsprechung des BGH mit einer Umkehr der Beweislast sanktioniert. Ein Hinweis auf die Darlegungs- und Beweislast sei nicht erfolgt und die Klägerin vom Urteil völlig überrascht worden. Die Beklagte sei nicht nach Ziffer 16 SB-WP von der Benachrichtigungspflicht befreit worden, weil diese AGB gemäß §§ 307 und 305c BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Zedentin durch Aushebelung einer Hauptpflicht aus dem Depotvertrag und als Überraschungsklausel unwirksam sei. Außerdem stelle Ziffer 16 SB-WP zu Unrecht auf die Wertpapier-Mitteilungen und nicht auf Echtzeit-Börseninformationsdienste ab. Die Beklagte habe die Umtauschankündigung über die Wertpapier-Mitteilungen am Mittag des 15.1.2009 erhalten. Mit dem Feststellungsantrag zu 4., den das Landgericht zu Unrecht für unzulässig erklärt habe, werde dem Interesse der Zedentin an der Feststellung Rechnung getragen, dass die Beklagte keine offenen Forderungen gegen sie habe. Auf das erstinstanzliche Vorbringen einschließlich Beweisantritten werde zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 4.10.2011 hat die Klägerin unter Beweisangebot vorgetragen, dass die Umtauschankündigung von Euroclear am 16.12.2008 und von Clearstream am 22.12.2008 an die Beklagte weitergeleitet worden sei. Die Beklagte verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht sei ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trage, also für die von ihr behauptete positive Kenntnis der Beklagten von der Umtauschankündigung und den Zeitpunkt. Von einer Beweisvereitelung könne keine Rede sein. Auch eine Verletzung von richterlichen Hinweispflichten sei nicht gegeben, da die Klägerin erstinstanzlich selbst zur Verbreitung der Umtauschankündigung am Markt vorgetragen habe und ohne anderslautenden Hinweis von den allgemeinen Beweislastregeln auszugehen sei. Die Klägerin verkenne Inhalt und Reichweite der Nr. 16 SB-WP, auf die sich die Beklagte auch gar nicht berufe, sondern vielmehr auf den Postaufbewahrungsauftrag vom 23.1.2006. In der ersten Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Umtauschankündigung erst am 20.1.2009 in den Wertpapier-Mitteilungen veröffentlicht worden sei; der dem widersprechenden Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe von dort die Information am 15.1.2009 erhalten, sei als neues Angriffsmittel unzulässig. Dasselbe gelte für das neue Vorbringen der Klägerin im nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 4.10.2011. Für den Antrag zu 4. fehle nach wie vor das Feststellungsinteresse. Die diversen Schadensberechnungen der Klägerin seien unschlüssig. Jedenfalls wäre eine an die Klägerin weitergeleitete Information vertragsgemäß in die Postaufbewahrung gelangt und mangels rechtzeitiger Abholung durch die Zedentin nicht erheblich gewesen. Zu einer anderen Weiterleitung sei sie nicht verpflichtet gewesen. II. Der Senat beabsichtigt nach eingehender Beratung, die Berufung der Klägerin durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl. I S. 2082) zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt. Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung mangels Abweichens des Senats von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen. Zudem ist im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für den Berufungsführer sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat der Begründung des Landgerichts weitgehend folgt (vgl. zu diesen Kriterien den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zu der Änderung in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO, BT-Drs. 17/6406, S. 9), eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat zu Recht den zessionsweise geltend gemachten Schadensersatz- bzw. Feststellungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aufgrund von angeblichen Pflichtverletzungen eines (Beratungs)Depovertrags aus § 280 Abs. 1 BGB verneint, denn die Klägerin hat die Anspruchsvoraussetzungen nicht schlüssig bzw. substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt. Der Klägerin als im Wege der Abtretung potentiellen Gläubigerin eines Schadensersatzanspruchs aus einem (Beratungs)Depotvertrag obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr der Beklagten zur Last gelegte Beratungspflichtverletzung. Nach der Fassung des § 280 Abs. 1 BGB trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für die Pflichtverletzung, die Schadensentstehung und den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 280 Rn 34). Der Gläubiger muss den Beweis dafür führen, dass der Schuldner objektiv eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat (vgl. BGH NJW 1985, 264; Palandt-Grüneberg § 280 Rn 35). Auch bei einer sog. verhaltensbezogenen, also nicht auf einen Erfolg bezogenen Pflicht hat der Gläubiger in der Regel den vollen Beweis einer Pflichtverletzung zu erbringen, was insbesondere für den Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung einer Beratungs-, Hinweis- oder Aufklärungspflicht gilt (vgl. BGH NJW 2008, 371; 1999, 2437; Palandt-Grüneberg § 280 Rn 35). Für die Verletzung einer Informationspflicht aus einem (Beratungs)Depotvertrag nach § 666 BGB gilt im Gegensatz zur - unbelegt gebliebenen - Auffassung der Klägerin im Grundsatz nichts Anderes. So trägt nach der Rechtsprechung des BGH (WM 1984, 1449) der Auftraggeber die Beweislast dafür, in welchem Verhalten des Auftragnehmers eine Verletzung der Informationspflicht liegen soll. In diesem Urteil vom 27.9.1984 hat der BGH festgestellt, dass auch bei einem Auftragsverhältnis der Auftraggeber, der eine Pflichtverletzung des Beauftragten behauptet, hierfür beweispflichtig ist (a.a.O. unter Verweis auf Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, § 666 BGB Rn. 2). Die Auskunftspflicht des Beauftragten führt nach dem BGH (a.a.O.) nicht zu einer Umkehr der Beweislast oder gar zu einer entsprechenden Anwendung des § 444 ZPO. Das Urteil des BGH vom 17.12.1992 (NJW 1993, 1704) mit seiner Fortentwicklung der obigen Grundsätze führt zu keiner anderen Beurteilung. Hiernach ist für eine Pflichtverletzung des Beauftragten grundsätzlich der Auftraggeber beweispflichtig (BGH a.a.O. unter Verweis auf die vorstehende Entscheidung in WM 1984, 1449). Auch hat der Gläubiger die Voraussetzungen einer positiven Vertragsverletzung darzulegen und zu beweisen, außer wenn feststeht, dass nur eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners in Betracht kommt (BGH a.a.O. unter Verweis auf WM 1991, 514 und NJW 1988, 60, 62); im letztgenannten Falle hat sich der Schuldner hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der subjektiven Seite zu entlasten (BGH a.a.O.; NJW 1981, 2002). Letztgenannter Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor, da sich die Zedentin ebenso wie die Beklagte „am Markt“ über die Umtauschankündigung hätte informieren können, dessen Unterrichtung die Klägerin selbst vorgebracht hat. Für einen Anspruch, der auf eine Verletzung der sich aus § 666 BGB ergebenden Pflichten gestützt wird, hat daher zunächst der Auftraggeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, in welchem Verhalten die Pflichtverletzung zu sehen ist und wie der Beauftragte hätte handeln sollen (BGH a.a.O.). Sache des Beauftragten ist es aber dann, den Beweis dafür zu erbringen, dass er die geschuldete Handlung vorgenommen hat (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGHZ 83, 260, 267 für die Erfüllung von Hinweispflichten aufgrund eines Steuerberatungsvertrages und Baumgärtel/Laumen § 666 Rn. 2). Vorliegend ist es indessen unstreitig und somit nicht beweisbedürftig, dass die Beklagte die Informationshandlung mit E-Mail vom 22.1.2009 gegenüber der Zedentin vorgenommen hat. Für den von der Klägerin behaupteten haftungsbegründenden Umstand der Pflichtwidrigkeit in Form einer Verspätung aufgrund einer bereits vor dem 20.1.2009 erfolgten Unterrichtung der Beklagten über die Umtauschankündigung (= Pflichtverletzung im genannten Sinne) bleibt jedoch die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Dieser Darlegungs- und Beweislast hat die Klägerin aber nicht genügt, wie vom Landgericht mit zutreffenden Erwägungen festgestellt. Der Berufungsangriff der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung beschränkte sich auf den Vorwurf der Verkennung dieser Beweislast durch das Landgericht, der wie gezeigt unbegründet ist. Ergänzenden Sachvortrag und geeignete Beweisangebote enthält die Berufungsbegründung hingegen nicht. Die dortige bloße Rüge der Klägerin, ein Hinweis auf die Darlegungs- und Beweislast sei nicht erfolgt und sie sei vom Urteil völlig überrascht worden, dringt schon deshalb nicht durch, weil in der Rechtsmittelbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO angegeben werden muss, was auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre, damit das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht prüfen kann (vgl. BGH GRUR 2008, 1126; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 139 Rn 20). Solcher Vortrag ist in der Berufungsbegründung aber nicht erfolgt. Ohnehin könnte hierin noch kein Berufungsgrund liegen. Denn ein etwaiger Verfahrensfehler der ersten Instanz kann - wie geschehen - auch in der Rechtsmittelinstanz durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt werden (vgl. BVerfG BVerfGE 5, 9; 28, 10; 81, 22 und 97, 102; MDR 1981, 470; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, Vor § 128 Rn 8a; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000, Rn 470, 467), da die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht zur Nichtigkeit der Entscheidung führt. Es kommt ein weiterer Gesichtspunkt hinzu. Die Pflicht zum Hinweis auf entscheidungserhebliche Gesichtspunkte gemäß § 139 ZPO dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisiert damit den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Zöller-Greger § 139 Rn 5). Sie greift nach § 139 Abs. 2 ZPO ein unter der Voraussetzung, dass entweder ein Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wird bzw. die Parteien den Gesichtspunkt übereinstimmend anders beurteilen als das Gericht; beides ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr hat die Beklagte bereits in ihrem Schriftsatz vom 11.10.2010, nämlich der Klageerwiderung (Bl. 191 d.A.) und damit schon lange vor der mündlichen Verhandlung vom 21.3.2011 zur Frage der Beweislast für den streitigen Informationsstand der Beklagten vorgetragen, so dass für die Klägerin hinreichend Gelegenheit zu einer entsprechenden Prüfung und Reaktion bestand. Demnach ist hier das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung hinsichtlich des Gesichtspunkts der Beweislast für die Kläger ausgeschlossen; entscheidend ist vielmehr, ob die Parteien hinreichend Gelegenheit hatten, sich zu der maßgeblichen Rechtsfrage zu äußern, was vorliegend eindeutig der Fall gewesen ist. Diese Beurteilung entspricht im Übrigen auch der Wertung, wonach das Berufungsgericht zwar grundsätzlich einen Hinweis geben muss, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, dies aber dann nicht gilt, wenn der betreffende Gesichtspunkt bereits Gegenstand der Erörterung im bisherigen Prozess war (vgl. Zöller-Greger § 139 Rn 6). Dementsprechend kann ein gerichtlicher Hinweis auch dann entbehrlich sein, wenn der Gegner einer säumigen Partei die Verfahrensverzögerung geltend gemacht hat (vgl. Zöller-Greger § 296 Rn 32). Darüber hinaus liegt hier schließlich keine kausale Verletzung der richterlichen Hinweispflicht aus § 139 ZPO verbunden mit einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem möglicherweise ungenügenden oder ausgebliebenen Hinweis des Landgerichts, weil die Klägerin infolge des erwähnten, von ihr richtig erfassten Beklagtenvortrags zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war. So hat der BGH mit Beschluss vom 20.12.2007 (Az. IX ZR 207/05 - bei juris) in Fortführung seiner Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.11.2006 - VIII ZR 72/06, WM 2007, 984, 986 Tz. 19; v. 24.9.1987 - III ZR 188/86, NJW 1988, 696 f; v. 2.10.1979 - VI ZR 245/78, NJW 1980, 223 f) entschieden, dass ein gerichtlicher Hinweis entbehrlich ist, wenn die Partei von der Gegenseite die gebotene Unterrichtung erhalten hat, was vorliegend wie dargelegt der Fall ist. Erstmals mit Schriftsatz vom 4.10.2011 hat die Klägerin unter Beweisangebot vorgetragen, dass die Umtauschankündigung von Euroclear am 16.12.2008 und von Clearstream am 22.12.2008 an die Beklagte weitergeleitet worden sei. Dabei handelt es sich indessen um ein neues streitiges Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, das mangels Vorliegens eines der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen ist. Dasselbe Ergebnis gilt für die neue, erstmals im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Umtauschankündigung über die Wertpapier-Mitteilungen bereits am Mittag des 15.1.2009 erhalten, was ein neues, zumindest konkludentes Bestreiten der Information der Beklagten durch die Wertpapier-Mitteilungen am 20.1.2009, die in der ersten Instanz unstreitig geblieben und dementsprechend vom Landgericht in den Tatbestand aufgenommen worden ist, darstellt. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen gebieten. Das ist hier aber aufgrund der Nichtzulassung dieses neuen, nach § 138 Abs. 3 2. Alt. ZPO streitigen Vorbringens der Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht der Fall. Das führt im Übrigen dazu, dass selbst bei Annahme einer Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für die Rechtzeitigkeit der Informationsweiterleitung über die Umtauschankündigung an die Zedentin der Klage der Erfolg verwehrt bliebe, denn aufgrund der unstreitigen Information der Beklagten durch die Wertpapier-Mitteilungen am 20.1.2009 und deren Weiterleitung an die Zedentinmit E-Mail vom 22.1.2009 wäre auch dann von einer pflichtgemäßen Informationsweiterleitung auszugehen mangels Nachweises einer früheren Information der Beklagten. Darüber hinaus steht der Begründetheit der Klage zudem in jedem Falle die zwischen der Beklagten und der Zedentin abgeschlossene Postaufbewahrungsvereinbarung entgegen. Diese sog. „Keep Mail“-Vereinbarung war bereits Gegenstand der Depoteröffnung der Zedentin bei der Beklagten vom 12.12.2005 (Anlage K 1) und ist unter dem 23.1.2006 nochmals separat unterzeichnet worden (Anlage K 35, Übersetzung der Klägerin Bl. 115 d.A., Übersetzung der Beklagten Bl. 198 d.A.). Selbst wenn man die von der Klägerin vorgelegte Übersetzung zugrunde legt, gelangt man bei Auslegung nach § 133 iVm § 157 BGB ausgehend vom Wortlaut und der Systematik der Erklärung (vgl. BGH NJW 2001, 144 u. 2535; VersR 2007, 784; Palandt-Ellenberger § 133 Rn 14) zu dem Ergebnis, dass hiernach „jegliche Korrespondenz“ nicht an die Zedentin weitergeleitet, sondern bei der Beklagten in einem Postfach gelagert werden sollte verbunden mit einer Haftungsfreistellung der Beklagten. Eine Differenzierung der Korrespondenz nach Form oder Inhalt ist dabei nicht erfolgt. Ausdrücklich und namentlich wurde dort seitens der Zedentin gegenüber der Beklagten verzichtet auf die „Zusendung“ von „Informationen nach Nr. 16 Sonderbedingungen für das Wertpapiergeschäft“ und „all den anderen Informationen und auch die, die einer sofortigen Kenntnisnahme erforderten“. Ferner ist folgender Passus einer Haftungsfreistellung der Beklagten durch die Zedentin enthalten: „Es ist mir bekannt, dass etwaige Schäden, die daraus resultieren könnten, zu meinen Lasten gehen werden. Hierdurch befreie ich die Bank von ihrer rechtlichen Verpflichtung, mir die oben genannten Dokumente zuzusenden und mir zur Kenntnis zu bringen. Ich bin mir dessen bewusst, dass ich das Risiko möglicher Schäden eingehe, die aus einer verspäteten Abholung der Dokumente resultieren könnten. Diese Weisung ist bis zu deren schriftlichen Widerruf meinerseits und schriftlicher Bestätigung des Widerrufs durch die Bank gültig.“ Durchgreifende Wirksamkeitsbedenken gegen diese AGB im Hinblick auf die von der Klägerin in der ersten Instanz angeführten Bestimmungen des § 305c Abs. 1 BGB oder des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB bestehen nicht. Die vom Depotkunden selbst erteilte Weisung zur Postaufbewahrung stellt keine nach § 305c Abs. 1 BGB ungewöhnliche, überraschende Klausel dar; ebenso wenig die daraus resultierende Haftungsfreistellung, die schlicht rechtslogische Folge der Entpflichtung zur Weiterleitung ist. Darin liegt auch keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB, denn der Verzicht auf Informationsweiterleitung im Rahmen des Depotvertrags ist durchaus mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zu diesem gemischt-typischen Verwahrungsvertrag mit ausgeprägt dienstvertragsrechtlichen Elementen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Klanten, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 72 Rn 166) zu vereinbaren und stellt auch keine solche Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten aus der Natur des Depotvertrags dar, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre, die zuvörderst in der Verwahrung und Verwaltung der Wertpapiere liegt. Auf dieser Grundlage bestand keine Verpflichtung der Beklagten zur Weiterleitung der Umtauschankündigung an die Zedentin, die sie hätte verletzen können. Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Kommunikationspraxis zwischen Beklagter und Zedentin, auf die die Klägerin abstellen will. Der von ihr vorgelegte E-Mail-Verkehr betrifft nämlich lediglich die geschäftsmäßige Korrespondenz zwischen Depotinhaber und Depotbank, in keinem Fall aber die Weiterleitung depotrelevanter Drittinformationen und konnte deshalb insoweit auch nicht vertrauensbildend wirken oder gar die Verbindlichkeit der Weisung zur Postaufbewahrung in Frage stellen. Ferner ist mit der Beklagten festzuhalten, dass in jedem Falle die an die Klägerin weiterzuleitende Information vertragsgemäß in die Postaufbewahrung gelangt und mangels rechtzeitiger Abholung durch die Zedentin nicht erheblich gewesen wäre, was von der Klägerin weder in der ersten Instanz noch im Berufungsverfahren bestritten worden ist. Damit sind sämtliche Klageanträge unbegründet, weshalb es auf das vom Landgericht festgestellte (und von der Berufung nicht wirksam angegriffene) fehlende Rechtsschutzinteresse für den Feststellungsantrag zu 4. nicht entscheidungserheblich ankommt; im Übrigen geht die Klägerin ausweislich ihrer Schadensberechnung selbst von einem berechtigten Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten gegen die Zedentin in Höhe von ca. 10 Mio € aus. Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).