23 U 439/09

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. November 2009, Az.: 2-21 O 173/09, wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 75.782,38 Euro festgesetzt. Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg. Unter Bezugnahme auf die im Schreiben vom 14. Juli 2010 genannten Gründe weist der Senat die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 522 Abs. 2 ZPO). Auch der Schriftsatz vom 13. August 2010 führt – nach erneuter Beratung – nicht zu einer abweichenden Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Senat. Die Stellungnahme der Kläger zu dem Hinweisschreiben des Senats wiederholt nur den bisherigen Vortrag, den der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet hat. Die Kläger berücksichtigen insofern weiterhin nicht, dass es ihre Aufgabe ist, Fehler des Beratungsgesprächs nachzuweisen, wozu auch gehört, dass sie darlegen, dass sie trotz ihrer Vorerfahrungen mit Zertifikaten gerade in dem streitgegenständlichen Fall falsch beraten worden seien. Dabei verkennen die Kläger den Ansatzpunkt der rechtlichen Würdigung des Senats: Es geht hier nicht darum, dass in unzulässiger Weise Erwerbsvorgänge verschiedener Zertifikate miteinander verbunden werden; allerdings ist der Vortrag der Kläger, sie hätten keinerlei Erfahrungen mit dem Erwerb von Zertifikaten unsubstantiiert, wenn sie gleichzeitig unstreitig stellen, dass sie erst kurz vor dem hier streitgegenständlichen Ankauf schon in nicht unerheblichem Umfang Zertifikate angekauft hatten. In einem solchen Fall ist es Sache der Anleger, substantiiert darzutun, welche Erfahrungen sie gewonnen hatten und warum diese nicht ausreichend waren, sie mithin (weiterhin) beratungsbedürftig waren. Dass die anwaltlich vertretenen Kläger angesichts der klaren Hinweise des Senats dazu nichts weiter vortragen, geht zu ihren Lasten, wobei eine Beweislastumkehr aus Billigkeitsgründen insofern dem geltenden Recht fremd ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Vorausgegangen ist unter dem 14.7.2010 folgender Hinweis (die Red.): 23 U 439/09 In dem Rechtsstreit … beabsichtigt der Senat nach eingehender Beratung, die Berufung des Klägers durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat. Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen des Erwerbs von EURO BONUS CHANCE „DowJones“ Zertifikaten gerichtete Klage abgewiesen und dies damit begründet, die Beklagte sie ihren Beratungs- und Aufklärungspflichten in ausreichender Weise nachgekommen. So sei zunächst die Beratung im Hinblick auf die konkreten Investitionen nicht von vornherein unzulänglich gewesen, da die Kläger sowohl nach den Angaben in den Erhebungsbögen 2006 und 2007 als auch aufgrund der von ihnen bereits früher getätigten Käufe Kenntnisse der konkreten Anlageform gehabt hätten. Dabei sei ihnen nach den eigenen Angaben die Möglichkeit von Verlusten geläufig gewesen. Gerade diese Vorerfahrungen mit dem Erwerb von Zertifikaten seien im Hinblick auf den Umfang der konkreten Beratungsbedürftigkeit zu berücksichtigen. Hier sei daneben relevant, dass trotz dieser Vorerfahrungen die Kläger nicht konkret zu den vorher getätigten Geschäften vorgetragen hätten, was ebenfalls nicht für eine Beratungsbedürftigkeit spreche. Der Vortrag der Kläger, wie es zu der Unterzeichnung der WpHG-Erhebungsbögen gekommen sei, sei im Übrigen nicht widerspruchsfrei, da ein Verständnis der Bögen als reine „Gesprächsprotokolle“ nicht nachvollziehbar sei. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Kläger eine so erhebliche Investition ohne nähere Beratung bzw. Hinterfragen der Risiken vorgenommen haben wollen. Jedenfalls seien die Kläger aber für die Fehlerhaftigkeit der Beratung beweisfällig geblieben, da sie kein taugliches Beweismittel angeboten hätten. Die Einvernahme der Klägerin selbst scheide hier aus, da die entsprechenden Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht vorgelegen hätten. Eine solche Vernehmung sei nämlich erst dann möglich, wenn alle anderen Beweismittel erschöpft seien, was hier deswegen nicht der Fall sei, da die Kläger nicht die Mitarbeiter der Beklagten als Zeugen benannt hätten. Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter, wobei sie vor allem rügen, das Landgericht habe die Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht berücksichtigt. Die Kläger hätten, was sich (auch) aus den WpHG-Erhebungsbögen ergebe, eine konservative Anlagestrategie verfolgt. Demgegenüber sei das streitgegenständliche Papier in die Klasse „gewinnorientiert“ einzuordnen, da es mit erhöhten Risiken verbunden gewesen sei, insbesondere habe das Risiko des Totalverlusts bestanden. Damit habe dieses Papier nicht zu der Anlagestrategie der Kläger gepasst und hätte demzufolge nicht empfohlen werden dürfen. Aufgrund dieses Widerspruchs sei die Beklagte verpflichtet, die ordnungsgemäße Beratung nachzuweisen, nicht aber die Kläger. Den Klägern sei das Risiko des Totalverlusts nicht mitgeteilt worden; hätten sie davon Kenntnis erlangt, hätten sie auf die Anlage verzichtet. Der Umstand, dass die Kläger kurz vorher Zertifikate erworben hätten, sei nicht ausschlaggebend, da zwischen beiden Erwerbsvorgängen ein zu kurzer Zeitraum gelegen habe, als dass hier Erfahrungen hätten gesammelt werden können. Aufgrund der unterbliebenen Aufklärung über das Totalverlustrisiko fehle es daneben an einer objektgerechten Beratung. Insofern liege die Darlegungs- und Beweislast ebenfalls bei der Beklagten. Schließlich sei es nicht zulässig gewesen, die nur telefonisch erfolgte Order auszuführen, da die Kläger nicht für das Telefon-Banking frei geschaltet gewesen seien. Die Beklagte habe den Klägern damit den unmittelbaren Schaden durch die Investition (63.716,40 Euro) sowie einen weiteren Betrag von 12.065,98 Euro zu ersetzen, wobei sich der letztgenannte Betrag daraus ergebe, dass der Mitarbeiter der Beklagten den Klägern eine Verzinsung von 7,0% zugesagt habe. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, wobei sie den Vortrag der Kläger zu dem Totalverlustrisiko und der Problematik des Telefon-Bankings als verspätet rügt. Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie in zulässiger Weise eingelegt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand beruht die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Rechtsverletzung bzw. rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Den Klägern stehen aus dem Anlageberatungsvertrag keine Schadensersatzansprüche zu, da sie das Vorliegen eines Beratungsfehlers nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht bewiesen haben. Dabei dürfte hier zunächst zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sein, der die Anlage eines Betrags von 101.970,00 Euro zum Gegenstand hatte. Ein solcher Beratungsvertrag kommt – auch stillschweigend – zustande, wenn sich der Kunde an die Bank oder diese an den Kunden wendet und darauf tatsächlich eine Beratung erfolgt (BGH, Urteil vom 24. September 2002, XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695, 3697). Dabei ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich eines Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 11; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998). Dies war hier – unstreitig – der Fall, woraus sich für die Beklagte die Pflicht ergab, die Kläger anlage- und anlegergerecht zu beraten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, zit. nach juris, Rn. 14ff.; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 9. Aufl. (2010), Rn. 662ff. m.w.N.). Dass sie diese Pflichten verletzt hat, haben die Kläger schon nicht substanziiert vorgetragen, jedenfalls aber nicht bewiesen. Dabei hat das Landgericht zunächst zutreffend die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Falschberatung vorliegt, bei den Klägern gesehen. Diesen trifft als Anleger die Pflicht, den Nachweis zu führen, dass die Bank die sie treffenden Aufklärungspflichten verletzt hat (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006, XI ZR 320/04, zit. nach juris, Rn. 15; von Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 17. Aufl. (2008), Rn. 777). Eine Beweislastumkehr deshalb, weil hier eine Diskrepanz zwischen der Risikoeinstufung der Kläger und der Anlageempfehlung bestanden haben soll, besteht nicht. Im Übrigen ist ein entsprechender Widerspruch nicht substanziiert vorgetragen, da die von den Klägern bzw. der Klägerin unterschriebenen WpHG-Erhebungsbögen (vom 27. Februar 20006, Bl. 49 d.A., und vom 5. Januar 2007, Bl. 50f. d.A.) jeweils beinhalten, dass die Kläger eine Depotkenntnisstufe in der Stufe „E“ hatten, weshalb für sie (auch) Zertifikate als Produkte in Betracht kamen. Unabhängig von dem vom Landgericht herangezogenen Argument, dass die Kläger kein taugliches Beweismittel angeboten hätten, dürfte schon die schlüssige Darlegung eines Beratungsfehlers nicht erfolgt sein. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Kläger vor dem hier streitgegenständlichen Zertifikat bereits nicht unerhebliche Vorerfahrungen mit ähnlichen Anlageformen sammeln konnten. Die Anlagen stellen sich dabei zeitlich wie folgt dar: 16.01.2007 Erwerb eines Europa Bonus Chance-Zertifikats auf den EuroStoxx 50 im Nennwert von 33.700,00 Euro, 12.02.2007 Erwerb eines Europa Bonus Chance-Zertifikats im Nennwert von 7.000,00 Euro und 15.03.2007 Erwerb eines Europa Bonus Chance-Zertifikats im Nennwert von 11.000,00 Euro, 16.05.2007 Erwerb des streitgegenständlichen Europa Bonus Chance-Zertifikats im Nennwert von 101.970,00 Euro. Die Beklagte hat jeweils vorgetragen, dass den Erwerbsvorgängen in den Monaten Januar, Februar und März Beratungen bzw. eigene Entscheidungen der Kläger vorausgegangen seien, die Klägerin zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29. Oktober 2009 (Bl. 84 d.A.) dazu ausgeführt: „ Ich weiß heute nicht, wie es zu den Wertpapierkäufen im Januar, Februar und März 2007 gekommen ist. Ich wollte das Konto meines verstorbenen Stiefvaters fortführen. “ In Anbetracht dieser recht pauschalen Aussage dürfte schon zweifelhaft sein, ob der Vortrag der Beklagten zu den vorherigen Gesprächen und Beratungen überhaupt hinreichend (§ 138 Abs. 3 ZPO) bestritten wurde. Jedenfalls ist der Vortrag der Kläger zu ihren – fehlenden – Vorerfahrungen danach nicht nachvollziehbar. Dies gilt auch deshalb, weil der Vortrag der Kläger und ihre jeweiligen Handlungen nicht übereinstimmen bzw. widerspruchsfrei sind. So wollen die Kläger, wie dargelegt, einerseits keine Kenntnisse von den wirtschaftlichen Hintergründen eines entsprechenden Zertifikates gehabt haben, haben aber andererseits binnen vier Monaten solche Zertifikate im Wert von zusammen 153.670,00 Euro erworben. Daneben haben sie nur für das letztgenannte Zertifikat Ansprüche geltend gemacht, konsequent wäre es aber gewesen, auch für die ersten drei Käufe Beratungsfehler zu rügen. Schließlich haben die Kläger in der Klageschrift und bereits vorgerichtlich (vgl. Schreiben vom 6. März 2009, Bl. 12ff. d.A.) vortragen lassen, sie seien von dem Kauf überrascht gewesen, da die Klägerin zu 1) nicht damit gerechnet habe, am Telefon eine Kauforder erteilt zu haben. Dennoch haben sie diese Order nicht beanstandet, sondern erst, als der Wert der Anlage zu fallen begann, Beratungsfehler gerügt. Im Hinblick auf diese Unklarheiten im Vortrag der Kläger dürfte es schon an der substanziierten Darlegung eines Beratungsfehlers fehlen. Unabhängig davon steht den Klägern als Schadensersatz aber nur das negative Interesse zu, sie könnten also verlangen, so gestellt zu werden, als hätten sie die Anlage nicht getätigt (Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. (2010), Rn. 402f.). Indem sie hier aber eine angeblich zugesagte Verzinsung von 7,0% geltend machen, verlangen sie das positive Interesse, was jedenfalls in dieser Form nicht geltend gemacht werden kann. Dass die Beklagte im Rahmen einer besonderen Zusage eine Haftung dafür übernehmen wollte, dass die Anlage einen entsprechenden Gewinn erwirtschaften werde, ist nicht substantiiert dargetan und auch nicht in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 19.08.2010 Stellung zu nehmen.