23 U 139/08

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2008, Az.: 2-24 O 127/07, wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der auf ein Darlehen der Beklagten geleisteten Beträge gerichteten Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass die allein geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche teilweise verjährt seien. Dies gelte für die bis 2002 entstandenen Forderungen, da die Kläger bzw. ihr bereits damals beauftragter Prozeßbevollmächtigter in hinreichendem Maße Kenntnis der relevanten Tatsachen gehabt habe und verjährungshemmende bzw. -unterbrechende Handlungen nicht erfolgt seien. Der Mahnbescheid habe nicht zu einer Hemmung geführt, da er andere Ansprüche, nämlich solche aus einer unerlaubten Handlung, betroffen habe. Soweit Ansprüche nicht verjährt seien, sei die Klage aber deshalb nicht begründet, weil die Darlehensverträge mit der Beklagten als von Anfang an wirksam anzusehen seien. Die Beklagte habe substantiiert und unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen vorgetragen, dass und warum ihr eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen habe, was die Kläger nicht in gleichem Maße konkret bestritten hätten. Galt die Vollmacht aber zugunsten der Beklagten als wirksam, erfolgten auch die jeweiligen Verfügungen über die Darlehensvaluta zu Recht, wobei den Klägern diese bekannt warne, sie ihnen aber nicht widersprachen. Aufgrund des wirksamen Darlehensvertrags sei die Beklagte berechtigt gewesen, nach der Einstellung der Zahlungen durch die Kläger diesen zu kündigen und die Sicherheiten zu verwerten, weshalb auch insofern keine Rückforderungsansprüche der Kläger bestünden. Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren, soweit dieses auf Zahlung gerichtet war, weiter. Sie rügen, das Landgericht sei zu Unrecht von dem Vorliegen der Vollmacht ausgegangen, dies sei jedoch von den Klägern bestritten worden. Die Kläger hätten insofern das Darlehen auch nicht empfangen. Die Beklagte könne sich dabei nicht auf den Schutz des guten Glaubens nach §§ 171, 172 BGB berufen, da sie selbst in sittenwidriger Weise mit dem Vertrieb zu Lasten der Kläger zusammen gearbeitet habe. Rückzahlungsansprüche seien daneben nicht verjährt, da die Verjährung durch den Mahnbescheidsantrag gehemmt worden sei. Den sich danach ergebenen Rückzahlungsanspruch machen die Kläger in erster Linie geltend, hilfsweise stützen sie sich auf einen Schadensersatzanspruch, den sie aus dem behaupteten Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb der Wohnung herleiten. Dabei habe die Beklagte gewusst, dass versteckte Innenprovisionen in erheblicher Höhe (18,4%) gezahlt worden seien, was den Klägern nicht offenbart worden sei. Die Wohnung sei daneben auch überteuert gewesen, worüber die Vermittlerin die Kläger getäuscht habe. Diese habe weiter, ohne dass ihr dies bekannt gewesen sei, unzutreffende Angaben zu den zu erzielenden Mieten, mithin der Wirtschaftlichkeit der Investition, gemacht. Für diese falschen Angaben müsse die Beklagte aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehung zu dem Vertrieb haften. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2008, Az.: 2-24 O 127/07, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 38.664,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Den Klägern stehen gegen die Beklagte Ansprüche aus keinem Rechtsgrund zu. Dabei kommt es auf die Verjährung etwaiger Ansprüche nicht an, da diese auch materiell-rechtlich nicht gegeben sind. Der primär geltend gemachte Anspruch aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit der Darlehensverträge besteht nicht, da der zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag wirksam bzw. als von Anfang an wirksam zu behandeln ist. Hinsichtlich des mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrags fehlte der Treuhänderin die entsprechende Vollmacht, da diese gegen Art. 1 § 1 RBerG a.F. verstieß. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrags, da die Kläger nicht substantiiert bestritten haben, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag, mithin §§ 171, 172 BGB eingreifen. Insofern trifft die Kläger, die Ansprüche aus § 812 BGB geltend machen, die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen der Ausfertigung (BGH, Urteil vom 23. September 2008, XI ZR 262/07, dazu auch Lindner, in: jurisPR-BGHZivilR 24/2008 Anm. 1), bestätigt durch die Entscheidung vom 21. Oktober 2008, XI ZR 256/07). Auf diesen Umstand wurden die Kläger durch den Senat hingewiesen, ein entsprechender Vortrag fehlt jedoch immer noch. So reicht es insofern nicht aus, pauschal das Vorliegen der Vollmacht, die von der Beklagten im Rahmen des Rechtsstreits zu den Akten gereicht wurde, zu bestreiten. Es obliegt den Klägern, woraus sie vom erkennenden Senat mehrfach – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2009 – hingewiesen wurden, substantiiert den entsprechenden Vortrag der Beklagten, die damit ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast nachgekommen ist, zu bestreiten, also darzutun, warum der Beklagten trotz der von ihr geschilderten Umstände die Ausfertigung der Vollmacht nicht rechtzeitig, mithin vor Abschluss des Darlehensvertrags, vorgelegen habe. So hat die Beklagte dargetan, dass ihr die der X am 14. September 1992 erteilte Ausfertigung der Urkunde vom 3. September 1992 (Bl. 222ff. d.A.) vor Abschluss des Vertrags vom 5. November 1992 (Bl. 210f. d.A.) zugegangen sei. Dies wird unterstützt durch den entsprechenden Vermerk auf dem Darlehensvertrag, der Bezug nimmt auf die notarielle Ausfertigung der Vollmacht. Zu berücksichtigen ist auch, dass der X die Vollmacht jedenfalls am 25. September 1992 vorgelegen hatte, da sie unter diesem Datum das Angebot der Kläger annahm (vgl. Bl. 44 d.A.). Die Beklagte hatte – gerade zur Frage, ob die Vollmacht vorgelegen hat – unter Vorlage des Faxes vom 16. Oktober 1992 (Bl. 214 d.A.) dargetan, dass die Treuhänderin zunächst die Vollmacht nicht übersandt hatte, daraufhin aber die Mitarbeiter der Beklagten diese per Fax angefordert hätten und erst, als die Ausfertigung im Original vorgelegen habe, den Darlehensvertrag unterschrieben hätten. In Anbetracht dieses Vortrags ist es nicht ausreichend, dass die Kläger schlicht das Vorliegen der Ausfertigung bestreiten, hier hätten sie vielmehr substantiiert vortragen müssen, dass und warum die Ausfertigung erst nach dem Abschluss des Darlehensvertrags eingegangen sei, zumal es zwischen den Parteien nicht im Streit steht, dass die Ausfertigung im Besitz der Beklagten ist. Der Hinweis auf das „Merkblatt zur db-Baufinanzierung (Anlage K 58) ist in diesem Zusammenhang unbehelflich, da aus diesem nicht deutlich wird, dass die notarielle Ausfertigung fehlt. Dieses Blatt gibt nur wieder, was die Anleger selbst noch nachreichen müssen (oberer Abschnitt) und was seitens der Treuhänderin vorzulegen ist, eine Aussage dazu, ob diese letztgenannten Unterlagen bereits vorliegen oder noch fehlen, wird dadurch nicht getroffen. Dies folgt aus dem eigenen Vortrag der Kläger, die dieses Beiblatt im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. November 1992 (Bl. 224 d.A.) erhalten haben. In diesem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass der Darlehensvertrag durch die Beklagte gezeichnet worden sei. Würden die Angaben in dem Beiblatt dagegen bedeuten, dass die dort genannten Unterlagen, die der Treuhänder beschaffen sollte, noch fehlen, würde dazu auch der Darlehensvertrag gehören (vgl. Anlage K 58, 2. Abschnitt, erster Spiegelstrich), was nicht zu dem Inhalt des Schreibens vom 5. November 1992 passt. Soweit sich die Kläger in diesem Zusammenhang auf die Frage beziehen, wann ein Konto für die Kläger eröffnet worden sei, ist dies unerheblich. Im Rahmen von §§ 171, 172 BGB ist allein auf den Abschluss des Darlehensvertrags abzustellen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2008, XI ZR 149/07, zit. nach juris, Rn. 19), nicht aber auf die Bereitstellung der Darlehensvaluta. Dass hier der Darlehensvertrag vor dem 5. November 1992 abgeschlossen worden sei, wird aber von den Klägern nicht substantiiert behauptet. In Anbetracht des unsubstantiierten Vortrags der Kläger war auch der Anregung nach § 142 ZPO bezüglich der Kreditakte der Beklagten nicht nachzugehen. Voraussetzung für eine solche Anordnung ist, dass der Beweisbelastete substantiiert vorträgt, dass (und gegebenenfalls: warum) sich aus den Urkunden, die im Besitz des Gegners sind, prozessual erhebliche Tatsachen ergeben (Zekoll/Bolt, NJW 02, 3129, 3130). Hier fehlt es an beiden Voraussetzungen. Auf die Frage, wann die Beklagte welches Konto für die Kläger eingerichtet hatte, kommt es für die Entscheidung zu §§ 171, 172 BGB nicht an. Daneben haben die Kläger schon den vorgetragenen und urkundlich belegten Sachverhalt nicht hinreichend in Zweifel gezogen, so dass schon kein wirksames Bestreiten des Vorhandenseins der Urkunde bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags vorliegt. Auch auf diesen Aspekt wurden die Kläger hingewiesen, eine Substantiierung des Vortrags ist jedoch nicht erfolgt. Die Kläger können der Anwendung der §§ 171, 172 BGB schließlich auch nicht entgegenhalten, die Beklagte habe sich durch ihr angebliches Zusammenwirken mit dem Vertrieb selbst treuwidrig verhalten, könne sich mithin nicht auf den Schutz dieser Vorschriften, die Ausprägungen des Prinzips von Treu und Glauben seien, berufen. Wie der Senat bereits in seinem, dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger bekannten Urteil vom 10. September 2008 (23 U 79/07) entschieden hat, knüpfen die Regelungen der §§ 171f. BGB nur an die Kenntnis von der Vollmachtsurkunde an, bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Vertreter und Erklärungsempfänger gelten zum Schutz des Vertretenen nur die Regelungen über die Missbrauch der Vertretungsmacht, nicht aber liegt eine Verlust des Vertrauensschutzes der §§ 171f. BGB vor. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 33). Im Übrigen sind für die Bejahung eines solchen Missbrauchs konkrete Feststellungen erforderlich (BGH, Urteil vom 9. November 2004, a.a.O.), mithin ein substantiierter Vortrag der Kläger, der hier fehlt. Dabei wird ein substantiierter Vortrag, der sich auf das hier streitgegenständliche Objekt und den hier streitgegenständlichen Vertrag bezieht, nicht durch die Bezugnahme auf andere Verfahren mit anderen Objekten und teilweise anderen beteiligten Banken ersetzt. Die Anwendung des § 173 BGB scheidet aus, da der Beklagten in den Jahren 1992/1993 die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht bekannt sein musste (BGH, Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 27). Die Kläger haben den Darlehensbetrag auch im Rechtssinne erhalten. Dabei ist unerheblich, ob er ihnen unmittelbar zur Verfügung gestellt wurde oder ob er direkt an die Treuhänderin oder Dritte weitergeleitet wurde. Die Auszahlung an einen Dritten ist dann ausreichend, wenn dies – wie hier – auf einer nach §§ 171f. BGB als wirksam anzusehenden Anweisung des Darlehensnehmers beruht (BGH, Urteil vom 25. April 2006, XI ZR 193/04, zit. nach juris, Rn. 31). Scheiden damit Ansprüche der Kläger auf Rückerstattung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen aus, bestehen auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Solche ergeben sich zunächst nicht aufgrund einer angeblichen Täuschung über verdeckte Innenprovisionen. Wie das von den Klägern selbst zitierte Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05, zit. nach juris, Rn. 16), dem sich das Gericht anschließt, darstellt, kommt es auf diese Frage nur an, wenn es sich um Provisionen handelt, die „aus den Einlagen der Anleger“ gezahlt werden. Dass dies hier der Fall ist, wird von den Klägern weder substantiiert vorgetragen, noch konkret unter Beweis gestellt. Der pauschale Bezug auf Anlagen sowie auf Protokolle aus anderen Verfahren, die zudem auch nicht die hier tätig gewordenen Vermittler betrafen, entspricht – wie dargelegt – nicht den Vorgaben der ZPO. Im Übrigen steht einer Berücksichtigung der angeblichen Innenprovision schon entgegen, dass eine Aufklärungspflicht der Bank erst besteht, wenn die Provision eine Höhe erreicht hat, die insgesamt zu einer Sittenwidrigkeit des Kaufpreises führt (BGH, Urteil vom 15. März 2005, XI ZR 135/04, zit. nach juris, Rn. 23; Urteil vom 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 19; Urteil vom 23. März 2004, XI ZR 194/02, zit. nach juris, Rn. 30). Entgegen der Ansicht der Kläger liegt insofern auch nicht eine Täuschung der Beklagten bzw. durch einen Dritten, dessen Verhalten ihr zurechenbar wäre, vor. Der Vorwurf, der Prospekt sei insofern falsch, als er ausdrücklich angebe, es werde „nur“ eine Provision von 3,0% anfallen, mithin den Inhalt habe, eine höhere Provision werde nicht gezahlt, ist nicht nachvollziehbar. In dem Prospekt ist auf S. 33 ausdrücklich dargestellt, dass von dem Gesamtaufwand 76,01% für „Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing“ anfallen würden. Dadurch wird dem verständigen Leser verdeutlicht, dass Kosten für den Vertrieb der Wohnungen anfallen und diese in den Kaufpreis eingerechnet sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007, XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, 200f., mit Anmerkung Brocker/Langen). Die von den Klägern zitierte Entscheidung des BGH vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04) führt zu keiner anderen Entscheidung, ging es dort doch um die Aufklärungspflichten des Vermittlers bzw. der Treuhänderin selbst aufgrund des zwischen diesen und dem Anleger bestehenden Vertragsverhältnisses. Davon zu trennen ist jedoch die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank, die, wie dargestellt, nicht in gleichem Umfang besteht. Unabhängig davon steht einer Haftung der Beklagten für etwaige Falschangaben aber auch entgegen, dass sie im Jahre 1992/93 nicht davon ausgehen musste, dass hier ein Aufklärungsbedarf bestand, weshalb es jedenfalls am Verschulden fehlt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 15. Januar 2009, 6 U 1299/07, S. 30f.). Hinsichtlich weiterer, von den Klägern behaupteter Verletzungen von Aufklärungspflichten ergeben sich ebenfalls keine, die Klageforderung begründenden Umstände. Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen die finanzierende Bank grundsätzlich nur in sehr geringem Umfang. Dabei gilt, dass eine Bank, die keine Beratung vornimmt, nicht verpflichtet ist, den Darlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts sowie über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen. Dies gilt auch bei Darlehen, die zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung dienen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003, II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = BGHZ 156, 46, 49; 169, 109). Ausnahmsweise besteht eine Aufklärungspflicht der Bank nur dann, wenn sie gegenüber dem Darlehensnehmer einen auch für sie erkennbaren Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens hat. Dies ist anzunehmen, wenn der Bank im Einzelfall bekannt ist, dass der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überteuert ist, das heißt, wenn der Verkaufspreis den Verkehrswert der Immobilie um mindestens knapp das Doppelte übersteigt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2001, V ZR 437/99, zit. nach juris, Rn. 11f.). Dies haben die Kläger aber nicht substantiiert dargetan, konkreter Vortrag zu den wesentlichen wertbildenden Merkmalen der Wohnung der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2007, XI ZR 159/05, zit. nach juris, Rn. 22), weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausscheidet. Soweit sich die Kläger in der ersten Instanz insoweit (S. 18 der Anspruchsbegründung, Bl. 28 d.A.) auf die Miethöhe bezogen haben, ist schon zweifelhaft, ob es sich bei dem Ertragswertverfahren überhaupt um ein sachgerechtes Verfahren zur Ermittlung des Werts im Rahmen von § 138 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007, XI ZR 324/06, zit. nach juris, Rn. 32f.). Im Übrigen fehlt konkreter Vortrag der Kläger dazu, dass (und warum) die Beklagte von einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises – so eine solche denn vorlag – Kenntnis hatte. Eine solche ist jedoch für eine Aufklärungspflichtverletzung erforderlich, wobei selbst bei einem institutionalisierten Zusammenwirken diese nicht vermutet wird (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, XI ZR 167/05, zit. nach juris, Rn. 16). Eine Täuschung der Kläger lag schließlich nicht hinsichtlich der Rolle der Treuhänderin vor. Ein dafür erforderliche Vortrag, dass sich nämlich die Tätigkeit der Treuhänderin tatsächlich zu Lasten des Anleger ausgewirkt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2004, XI ZR 315/03, zit. nach juris, Rn. 35: Vorliegen eines überhöhten Kaufpreises), fehlt. Die Kläger haben, wie oben dargelegt, schon nicht angegeben, dass der Kaufpreis nicht marktgerecht gewesen sei. Die Kläger können schließlich auch nicht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zum institutionalisierten Zusammenwirken Ansprüche geltend machen. Mit dieser Beweiserleichterung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es für den Anleger schwierig ist, Interna aus dem Verhältnis zwischen Bank und Vermittler darzulegen bzw. eine Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung zu beweisen. Ausgangspunkt ist aber jeweils, dass überhaupt eine solche arglistige Täuschung vorlag, der Vermittler mithin wider besseres Wissen oder ohne ausreichende Tatsachenkenntnis relevante Umstände behauptet hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2008, XI ZR 411/06, zit. nach juris, Rn. 23). Konkrete Angaben – die über pauschale Behauptungen hinausgehen – dazu, warum der Vermittler von etwaigen Unrichtigkeiten seiner Angaben Kenntnis hatte bzw. hätte haben müssen, fehlen jedoch. Insofern tragen die Kläger im Gegenteil vor, dass die Vermittlerin gerade keine Kenntnis von den angeblichen Unrichtigkeiten der Angaben gehabt haben soll, so dass die Annahme einer arglistigen Täuschung durch diese ausscheidet. Soweit die Kläger auf ein angeblich überlegenes Wissen der Beklagten aufgrund einer Einwertung der Immobilie verweisen, begründet dies keine Haftung, da eine Bank eine solche nur im eigenen Interesse, nicht aber in dem der Anleger wahrnimmt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, XI ZR 167/05, zit. nach juris, Rn. 15). Nicht vorgetragen wird im Übrigen, warum sich aus einer eigenen Bewertung der Immobilie für die Beklagte eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises ergeben haben soll, da diese – unter Vorlage eines entsprechenden Gutachtens (Bl. 236ff. d.A.) – substantiiert vorträgt, dass der Wert der Wohnung zum damaligen Zeitpunkt marktgerecht kalkuliert worden sei. Darauf erwidern die Kläger nicht gleichermaßen substantiiert und bieten keinen geeigneten Beweis an. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen, da das Rechtsmittel in der Sache ohne Erfolg geblieben ist. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).