22 U 83/08

Es ist beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt – 7. Kammer für Handelssachen – vom 28. April 2008 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen . I. Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des der Höhe nach unstreitigen Restwerklohns für Rohbau- und Erdarbeiten bei dem Bauvorhaben …Straße .. in O1 in Anspruch genommen. Die Beklagte hat von der Schlussrechnung der Klägerin vom 26. Juli 2005 den Klagebetrag abgezogen, der sich aus Kosten für die Beseitigung von Wasserschäden und Anlegung einer Drainage ergibt. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, das der Klage im Wesentlichen stattgegeben hat. Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin weder eine mangelhafte Leistung erbracht, noch die am 29./30. Juni 2005 eingetretenen Wasserschäden zu verantworten habe. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass bei dem Unwetter eine Niederschlagsmenge niedergegangen sei, die auch bei Verfüllmaterial mit maximaler Sickerfähigkeit nicht hätte aufgenommen werden können, zumal die von dem angrenzenden, zu den Häusern hin abschüssigen Gelände hinzudrängenden Mengen dazu gekommen seien. Die Klägerin sei nach dem Bauvertrag verpflichtet gewesen, den Baugrubenaushub nach Angaben des Auftraggebers wieder einzubauen. Eine Verpflichtung, verdichtbares Fremdmaterial einzubauen, habe sich auch nicht aus der Position 4 der Ausschreibung ergeben, da dies lediglich eine Bedarfsposition darstelle, über deren Ausführung der Auftraggeber zu einem späteren Zeitpunkt bestimme. Dies sei vorliegend allerdings nicht erfolgt. Die Überprüfung des Baugrundes und Verfüllungsmaterials sei durch den Architekten im Rahmen der Bauplanung durchzuführen. Eine eigene Prüfungspflicht der Klägerin habe nicht bestanden. Die Beklagte könne der Klägerin auch nicht entgegenhalten, diese habe zusätzlich nicht verdichtbares Fremdmaterial zur Verfüllung benutzt. Die Klägerin habe substantiiert vorgetragen und durch Angaben des Sandgrubenbesitzers belegt, dass lediglich der Aushub verfüllt worden sei. Ebenfalls liege keine Zusicherung der Klägerin vor, das Verfüllmaterial sei sickerfähig. Es handele sich bei der Formulierung im Schreiben vom 2. Juni 2005 um eine bloße Einschätzung, die keinerlei Rechtsfolgen nach sich gezogen habe. Eine Haftung wäre in jedem Fall aber lediglich bis zur Abnahme am 13. Juni 2005 vereinbarungsgemäß in Betracht gekommen, da der Architekt diesen Termin ausdrücklich genannt habe. Ausweislich des Abnahmeprotokolls seien aber keine Beanstandungen vorgebracht worden. Hiergegen richtet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Die Beklagte rügt, dass das Landgericht unzutreffenderweise davon ausgegangen sei, dass die Beklagte und nicht die Klägerin über den Einsatz einer Eventualposition zu bestimmen gehabt habe. Die Klägerin habe ermitteln müssen, ob die beschriebene Leistung, hier die Sickerfähigkeit des Materials, für die Durchführung des Vorhabens erforderlich gewesen sei. Das Gutachten der TU O2 vom 27. Juli 2005 belege, dass das eingebrachte Material nicht die notwendige Sickerfähigkeit habe. Deshalb müsse das von der Klägerin eingebrachte Material zumindest teilweise ein anderes Material als das ursprüngliche Aushubmaterial gewesen sein, da dieses eine ausreichende Sickerungsfähigkeit aufgewiesen habe. Die Klägerin habe deshalb offensichtlich minderwertiges und ungeeignetes Material eingebaut. Selbst wenn das Material identisch gewesen sei, trage die Klägerin die Verantwortung für den mangelhaften Einbau, da bei Wiedereinbau die Eignung und mithin die Sickerfähigkeit geprüft werden müsse. Die Klägerin habe auch Bedenken anmelden müssen. Sie habe aber schriftlich und verbindlich bestätigt, dass dem verwendeten Material Sickerfähigkeit zugebilligt werden könne. Dies sei eine Zusicherung der Sickerfähigkeit, auf welche sich die Beklagte verlassen durfte. Der Architekt habe am 3. Juni 2005 mitgeteilt, dass er das Schreiben so verstehe, dass ein erneuter Wassereintritt ausgeschlossen würde. Wenn die Klägerin eine solche Erklärung nicht hätte abgeben wollen, hätte sie dies ausdrücklich gegenüber der Beklagten klarstellen müssen. Die Installation einer Drainage wäre bei einer Verfüllung mit ausreichend sickerfähigem Material nicht erforderlich gewesen. Die Abnahme der klägerischen Leistung am 13. Juni 2005 stehe einer Haftung der Klägerin nicht entgegen. Denn der erste Wassereintritt sei unstreitig am 22. Mai 2005, also vor der Rohbauabnahme erfolgt, weshalb diese eine Haftung der Klägerin nicht ausschließe. Das Landgericht habe zu Unrecht das Beweisangebot der Beklagten nicht berücksichtigt, dass das später angefahrene Material nicht identisch mit dem eine ausreichende Versickerungsfähigkeit aufweisenden ursprünglichen Aushubmaterial gewesen sei. Das Landgericht habe dem Beweisantritt der Einholung eines Sachverständigengutachtens nachkommen müssen, anstatt lediglich dem entgegenstehenden Vortrag der Klägerin zu vertrauen, ohne den Sandgrubenbesitzer als Zeugen zu vernehmen. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie führt aus, dass sie nicht zur Prüfung des Bauaushubs verpflichtet gewesen sei und auch Unterschiede zwischen den Gutachten der TU O2 und dem Baugrundgutachten keine ausreichenden Schlüsse auf die Verwendung von Fremdmaterial zuließen, da der Boden des Baugrundstücks nicht homogen, sondern durch eine frühere Bebauung zuvor umgewälzt und ausgetauscht worden sein müsse. Die Baugrundverhältnisse könnten sich auch bei natürlichem Baugrund mehrfach auf kurzen Strecken ändern. Es liege auch keine Zusicherung der Sickerfähigkeit vor, da die Klägerin dargelegt habe, dass nach Erstellung der Terrassen und Bepflanzung der Flächen kein Wasser mehr zum Gebäude fließen könne. Daraus sei zu folgern, dass zuvor ein erneuter Wasseranstau möglich sei. Der vorliegend fragliche Schaden sei auch erst nach Abnahme des Werks eingetreten. Dies ergebe sich aus den entsprechenden Rechnungen, während der Wassereintritt am 22. Mai 2005 keine besonderen Schäden verursacht habe. II. Die Berufung ist unbegründet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung. Das Landgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch. Eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung oder eine Verletzung von Nebenpflichten ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Klägerin hatte entsprechend dem Bauvertrag die Verpflichtung, das Aushubmaterial wieder zur Verfüllung zu verwenden. Dem ist sie nach dem zunächst unstreitigen Parteivortrag auch nachgekommen. Eine entsprechende Verfüllung war auch sinnvoll, da sich aus dem von der Beklagten eingeholten Baugrundgutachten eine entsprechende Sickerfähigkeit des Materials ergab. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Überprüfung des Aushubs auf ausreichende Sickerfähigkeit besteht nicht. Grundsätzlich fällt das Baugrundrisiko in die Risikosphäre des Auftraggebers, weil es sich um den vom Auftraggeber im Sinne der §§ 644 ff. BGB zur Verfügung zu stellenden Stoff handelt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2008 – 4 U 187/07 –, OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2001 – 23 U 191/00–; Schottke BauR 93, 572). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Prüfungspflicht ausdrücklich auf die Klägerin übertragen worden wäre. Dafür sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich. Insbesondere ist die Aufnahme einer Eventualposition im Angebot nicht ausreichend. Damit wird, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, lediglich gekennzeichnet, welche anderen Kostenpositionen bei Veränderung der tatsächlichen Umstände in Betracht kommen können. Ob diese vom Auftraggeber oder Auftragnehmer selbständig angeordnet werden können, ist dabei unerheblich und hängt von den konkreten Vertragsverhältnissen ab. Eine besondere Regelung, wer über die Einbringung von Fremdmaterialien zu entscheiden hatte, ist vorliegend nicht ersichtlich, so dass es bei dem Grundsatz verbleibt, dass der Auftraggeber das Risiko des Baugrundes und dessen Eigenschaften trägt. Dass vorliegend eine Prüfung des Baugrundes hinsichtlich seiner Verfüllungsfähigkeit erforderlich war, ergibt sich eindeutig aus dem Baugrundgutachten. Auf Seite 8 ist beschrieben, dass die nicht oder nur schwach verlehmten Sande für die Versickerung geeignet seien. Auf Seite 13 wird aber ausgeführt, dass die beim Aushub anfallenden bindigen Böden oder durchnässte Böden im allgemeinen zum Wiedereinbau an den Stellen, wo es auf eine gute Verdichtbarkeit ankomme, nicht geeignet seien. Das beim Aushub anfallende, nicht oder nur wenig verlehmte Sandmaterial sei zum Wiedereinbau geeignet, wobei dessen bautechnische Eignung im Hinblick auf den jeweiligen Verwendungszweck überprüft werden müsse. Diesen Hinweisen ist die Beklagte ersichtlich nicht nachgekommen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Klägerin über eine grobe Prüfung hinaus in der Lage gewesen wäre, die Sickerfähigkeit des Materials besser als der Bodengrundgutachter festzustellen und deshalb hinweisverpflichtet gewesen wäre. Dafür spricht vorliegend nichts, es gehört auch nicht zum Berufsbild des Rohbauunternehmers und schließlich wäre es auch Sache des Architekten der Beklagten gewesen, eine entsprechende Überprüfung vorzunehmen (vgl. nur OLG Düsseldorf a. a. O.). Dies war insbesondere deshalb von Bedeutung, weil vorliegend der Architekt keine Drainage geplant hatte, es also ganz erheblich auf die Sickerfähigkeit des Bodens ankam. Offensichtlich war die Frage der Sickerfähigkeit auch nicht ohne besondere Prüfung erkennbar, wie sich bereits daraus ergibt, dass bei der Abnahme entsprechende Feststellungen nicht getroffen wurden, obwohl der Architekt unter dem 3. Juni 2005 darauf hingewiesen hatte, dass diese Frage beim Abnahmetermin abschließend beurteilt werden sollte. Hinsichtlich der Frage einer Zusicherung im Schreiben vom 2. Juni 2005 kann auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Es ist weder erkennbar, dass in der Formulierung unter Ziffer 5 mehr als eine Zustandsbeschreibung gesehen werden kann, noch liegen die weiteren Voraussetzungen des Schreibens vom 3. Juni 2005 vor. Darin geht der Architekt davon aus, dass eine Haftung für eventuelle Schäden bei der Klägerin bis zum Abnahmetermin am 13. Juni 2005 liege. Der die vorliegend maßgeblichen Aufwendungen verursachende Wasserschaden trat aber erst danach, nämlich am 29./30. Juni 2005 ein. Soweit sich die Beklagte auf das Ereignis vom 22. Mai 2005 bezieht, fehlt es bereits an der Darlegung des Schadens. Die Klägerin hat eine entsprechende Schadensverursachung bestritten, ohne dass die Beklagte dazu näher vorgetragen hätte. Die von ihr vorgelegten Rechnungen beziehen sich ersichtlich auf den Zustand nach dem 30. Juni 2005. Auch aus dem Protokoll über die Abnahme ergeben sich keine Hinweise auf einen zeitlich davor liegenden Feuchtigkeitseintritt. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem Beweisangebot der Beklagten hinsichtlich der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachgekommen ist. Es handelt sich ersichtlich um einen Ausforschungsbeweis, der außerdem substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen kann. Die Klägerin hat bereits unter dem 2. Juni 2005 unter Ziffer 5 mitgeteilt, dass sämtlich verwendetes Auffüllmaterial das beim Aushub angefallene sandige Material sei. Dazu war sie nach dem Bauvertrag auch verpflichtet. Entsprechenden Vortrag hat sie in der Klageschrift gehalten, der auch durch die Beklagte bestätigt worden ist. Erstinstanzlich hat sich die Beklagte zunächst darauf bezogen, dass die Klägerin das Bauaushubmaterial nicht ausreichend auf Sickerfähigkeit überprüft habe. Erst mit Schriftsatz vom 20. Februar 2008, mithin mehr als ein Jahr nach der Klageerwiderung, hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass die Klägerin offensichtlich anderes Material als den Aushub zur Verfüllung verwendet habe. Dabei stützt sie sich lediglich darauf, dass das Bodengutachten eine ausreichende Sickerfähigkeit ergeben habe, während dies nach dem Gutachten der TU O2 nicht der Fall gewesen sei. Die Beklagte geht dabei davon aus, dass es sich bei dem zu bebauenden Grundstück um ein bisher überwiegend als Grünfläche genutztes Grundstück gehandelt habe, so dass eine einheitliche Baugrundzusammensetzung vorliege. Dies widerspricht allerdings dem Baugrundgutachten, das auf Seite 6 (Blatt 253 d. A.) davon ausgeht, dass der Mutterboden stellenweise einzelne Bauschuttreste enthalte. Auch die Klägerin hat vorgetragen, dass es sich nicht um eine Grünfläche, sondern um einen ehemaligen Bauhof gehandelt habe, wie sie durch ein Foto (Blatt 266 d. A.) belegt. Dazu hat die Beklagte nicht weiter Stellung genommen. Näheren Vortrag, um welchen anderen Boden es sich gehandelt haben soll, inwieweit dieser minderwertig war, weshalb dies dem bauleitende Architekten nicht aufgefallen ist und was mit dem Aushub geschehen ist, hat die Beklagte nicht gehalten. Die Klägerin hat demgegenüber ihren Vortrag mit einer Bestätigung des Sandgrubenbesitzers untermauert, dass sie den dort gelagerten Aushub wieder entfernt habe. Dazu hat die Beklagte keinen substantiierten Vortrag gebracht. Die Voraussetzungen einer Beweiserhebung liegen deshalb schon mangels schlüssigen und ausreichend substantiierten Sachvortrags der Beklagten nicht vor. Darüber hinaus sind auch keine ausreichenden Anknüpfungspunkte erkennbar, die eine sachverständige Beurteilung als sinnvoll erscheinen lassen. Ausweislich der Baugrunduntersuchung sind lediglich an vier Stellen Proben entnommen worden. Inwieweit der übrige Baugrund die gleichen Voraussetzungen aufwies, kann jetzt nicht mehr festgestellt werden. Das Aushubmaterial kann naturgemäß nicht in gleicher Zusammensetzung und an gleicher Stelle wieder eingebracht werden. Da nach dem Baugrundgutachten Schuttreste im Mutterboden gefunden wurden, kann davon ausgegangen werden, dass es sich nicht um festen gewachsenen Boden gehandelt hat, sondern dass bereits Baumaßnahmen auf diesem Gelände erfolgt waren. Es ist deshalb für den Senat eindeutig, dass aus einer Sachverständigenbeurteilung keine ausreichende Sicherheit im Sinne des § 286 ZPO gezogen werden könnte. Im Übrigen ist für den Senat auch nicht erkennbar, weshalb die Klägerin anderes Material zur Auffüllung verwenden sollte. Dass der Aushub in irgendeiner Art und Weise eine besondere Qualität gehabt hatte, die die Klägerin zu einer anderweitigen Nutzung veranlasst haben könnte, ist weder ersichtlich noch von der Beklagtenseite vorgetragen. Schließlich ist die Berufung auch deshalb unbegründet, weil sie zu den Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der Frage der Sickerfähigkeit und der Niederschlagsmenge keine Stellung nimmt. Das Landgericht hat ausgeführt, dass es sich um Niederschlagsmengen von 36 l/m² innerhalb kürzester Zeit gehandelt habe. Der entsprechende klägerische Vortrag ist erstinstanzlich unbestritten geblieben. Das Landgericht hat dann in Anlehnung an die Entscheidung des BGH vom 30. November 1982 – VI ZR 204/80–, VersR 83, 242, eine Umrechnung in die vom Gutachten der TU O2 verwendete Formel vorgenommen. Danach sei eine ausreichende Durchlässigkeit gegeben, wenn Niederschlagswasser bei einer Regenspende von ca. 200 l/s auf einen Hektar gerechnet (200 l/s x ha) versickern könne. Umgerechnet auf den Zeitraum von 19 Minuten, der der angesprochenen BGH-Entscheidung zugrunde lag, hätte dies eine Menge von ca. 24 l/m² entsprochen. Damit wäre die Menge von 36 l/m² nicht mehr versickerungsfähig gewesen. Die Berechnung des Landgerichts ist nachvollziehbar und angesichts des unbestrittenen Vortrags der Klägerseite auch hinsichtlich der Zeitannahme vertretbar. Hinzu kommt, wie das Landgericht ausgeführt hat, dass das Gelände zu den Häusern hin abschüssig war und deshalb weitere Regenmengen hinzu kamen, so dass der Wassereintritt auch bei ausreichend sickerfähigem Material erfolgt wäre.