20 W 171/21

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 292.500,- € festgesetzt. I. Der Beschwerdeführer zu 1 ist im notariellen Testament vom 25.10.2013 (UR-Nr. … des Notars A, Stadt1) der früher als Eigentümerin des Grundstücks Gemeinde1 Blatt … eingetragenen Vorname1 B zum Testamentsvollstrecker bestimmt. C, D und E sind als Erbinnen eingesetzt. Vorname1 B ist am XX.XX.2020 verstorben. Mit Verfügung vom 21.02.2020 übersandte das Nachlassgericht (Az. …) dem Grundbuchamt Kopien der letztwilligen Verfügungen der Erblasserin sowie des Eröffnungsprotokolls (Bl. 13/ 1 ff. d.A.), darunter das Testament vom 25.10.2013, sowie mit Schreiben vom 17.04.2020 eine Kopie der Annahmeerklärung hinsichtlich des Testamentsvollstreckeramts durch den Beschwerdeführer zu 1 (Bl. 13/15 d.A.). Die von der Erblasserin im Testament vom 25.10.2013 zu Erbinnen bestimmten C, D und E wurden am 11.05.2020 im verfahrensgegenständlichen Grundbuch in Abt. I unter laufenden Nrn. 3.1, 3.2 und 3.3 als Eigentümerinnen in Erbengemeinschaft eingetragen. Ferner trug das Grundbuchamt in Abt. II unter laufender Nr. 1 den Vermerk ein: „Testamentsvollstreckung ist angeordnet; eingetragen am 11.05.2020.“ Mit notariellen Vertrag vom 04.11.2020 (UR-Nr. … des Notars F, Stadt1) hat der Beschwerdeführer zu 1 in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker - ohne Urkundsbeteiligung der testamentarischen Erbinnen - das verfahrensgegenständliche Grundstück an den Beschwerdeführer zu 2 verkauft. Hinsichtlich des genauen Inhalts der Urkunde wird auf Bl. 19/2 ff. d.A. verwiesen. Eine Auflassungsvormerkung für den Beschwerdeführer zu 2 wurde - nach am 10.11.2020 eingegangenem Antrag des verfahrensbevollmächtigten Notars (Bl. 15/1 d.A.) - am 12.11.2020 in das Grundbuch in Abt. II unter laufender Nr. 2 eingetragen. Mit Schreiben vom 03.02.2021 (Bl. 17/1 d.A.) übersandte das Nachlassgericht dem Grundbuchamt eine Kopie von S. 1 und 2 des bei ihm am 28.01.2021 eingegangenen Schriftsatzes vom 26.01.2021 des Verfahrensbevollmächtigten des Bruders der Erblasserin G (Bl. 17/2 d.A.) „mit der Bitte um Kenntnisnahme (Anfechtung der Ihnen vorliegenden Testamente!)“. Auf die genannten Unterlagen wird wegen ihres Inhalts Bezug genommen. Mit Antrag vom 27.05.2021 (Bl. 19/1 d.A.) hat der verfahrensbevollmächtigte Notar u.a. die Umschreibung des Eigentums auf den Beschwerdeführer zu 2 begehrt. Mit Beschluss vom 30.07.2021 hat das Grundbuchamt mittels Zwischenverfügung mitgeteilt, dass dem Antrag vom 27.05.2021 derzeit nicht entsprochen werden könne, weil die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nicht nachgewiesen sei. Eine vermeintliche Testierunfähigkeit der Erblasserin habe zur Folge, dass der Beschwerdeführer zu 1 mangels Verfügungsbefugnis nicht über das Grundstück verfügen könne. Das Grundbuchamt dürfe ein Testamentsvollstreckerzeugnis verlangen, wenn es den Nachweis nicht als erbracht erachte, was dem Antragsteller binnen 2 Monaten aufgegeben werde. Wegen des weiteren Inhalts des Beschlusses wird auf Bl. 19/32 f. d.A. verwiesen. Mit Schriftsatz vom 11.08.2021 hat der verfahrensbevollmächtigte Notar im Namen der beiden Beschwerdeführer Beschwerde gegen die genannte Zwischenverfügung eingelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Rechtswirksamkeit der letztwilligen Verfügung sei irrelevant, weil der Beschwerdeführer zu 2 das Eigentum jedenfalls gutgläubig erwerbe. Die Verfügungsberechtigung des Beschwerdeführers zu 1 sei im Sinne von §§ 2368 S. 2 i.V.m. 2365 ff. BGB nachgewiesen. Dieser habe das Amt des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Nachlassgericht angenommen, was durch Schreiben des Nachlassgerichts vom 11.03.2020 bestätigt worden sei. Diese offenkundigen Tatsachen stünden der Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gleich. Die Auflassungsvormerkung sei richtigerweise vom Grundbuchamt eingetragen worden. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der Auflassungsvormerkung seien alle Beteiligten gutgläubig gewesen. Ein Widerspruch sei nicht eingetragen gewesen und bis heute nicht eingetragen und die Unwirksamkeit des notariellen Testaments vom 25.10.2013 sei erst am 26.01.2021 gerügt worden. Mit Beschluss vom 16.08.2021 (Bl. 19/43 f. d.A.) hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen, sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt und zusätzlich darauf verwiesen, dass das Nachlassgericht die bezweifelte Testierfähigkeit und die Wirksamkeit der testamentarischen Verfügung vom 25.10.2013 zu klären habe. Aus der vom Senat im Beschwerdeverfahren zur Einsichtnahme beigezogenen Nachlassakte des Amtsgerichts Gießen - Nachlassgericht - … - ergibt sich, dass der Bruder der Erblasserin G mit Schriftsatz vom 26.01.2021 einen Erbscheinsantrag aufgrund gesetzlicher Erbfolge gestellt hat. Dabei hat er die letztwilligen Verfügungen im Testament vom 25.10.2013 angefochten mit der Begründung, die Erblasserin sei zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht testierfähig gewesen, das Testament sei sittenwidrig und daher nichtig und es sei ein Anfechtungsgrund nach § 2078 BGB gegeben. Wegen der Begründung im Schriftsatz vom 26.01.2021 wird auf Band I, Bl. 1 ff., der genannten Akte des Nachlassgerichts verwiesen. Mit Beschluss vom 02.09.2021 hat das Nachlassgericht einen Beweisbeschluss erlassen, nach dem über die Frage der Testierfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt des Testaments vom 25.10.2013 Beweis erhoben werden soll. Ein erstes Gutachten des H vom 27.04.2022 (Band II, Bl. 415 ff. der genannten Akte des Nachlassgerichts), auf das Bezug genommen wird, liegt vor. Der Verfahrensbevollmächtigte des Bruders der Erblasserin hat mit Schriftsatz vom 09.05.2022 (Band II, Bl. 479 der genannten Akte des Nachlassgerichts) Ergänzung des Sachverständigengutachtens verlangt. Des Weiteren hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 27.06.2022 (Band II, Bl. 498 der genannten Akte des Nachlassgerichts) angekündigt, dass nunmehr über den Einwand des Beteiligten G befunden werden solle, nach welchem die Erblasserin durch Drohung zur Erstellung des streitgegenständlichen Testaments bestimmt worden sei. Mit Beschluss vom 30.08.2022 hat es mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Ergebnis des Strafverfahrens Amtsgericht Gießen, Az. … wegen gewerbsmäßiger Untreue in 105 Fällen gegen die im Testament u.a. zur Erbin bestimmten C abzuwarten, bevor weitere verfahrensleitende Maßnahmen getroffen würden. II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 71, 73 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Grundbuchamt hat zu Recht mit Zwischenverfügung vom 30.07.2021 die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis des Beschwerdeführers zu 1 verlangt. Zwar kann es gemäß § 35 Abs. 2 2. HS. i.V.m. Abs. 1 S. 2 GBO zum Nachweis der Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers genügen, wenn er in einer öffentlich beurkundeten Verfügung von Todes wegen ernannt ist und dieses dem Grundbuchamt nebst Eröffnungsprotokoll mitsamt eines Nachweises über die Annahme des Amtes als Testamentsvollstrecker vorgelegt wird (vgl. auch Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35 Rn. 63). Ergeben sich allerdings Zweifel bei der Prüfung der die Bestimmung zum Testamentsvollstrecker enthaltenen letztwilligen Verfügung, die nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über tatsächliche Verhältnisse geklärt werden können, kann die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verlangt werden (so hinsichtlich der Verpflichtung der Vorlage eines Erbscheins Senat, NJW-RR 2005, 380, 381 m.w.N.). Dabei reichen aber entfernte abstrakte Möglichkeiten, die das aus der Verfügung hervorgehende Erbrecht (bzw. wie vorliegend die damit einhergehende Anordnung der Testamentsvollstreckung) nur unter ganz besonderen Umständen in Frage stellen, oder rein rechtliche Bedenken, so etwa bloße Behauptungen oder Vermutungen, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, nicht aus; erforderlich sind ernsthafte, auf Tatsachen gegründete Zweifel an der Testierfähigkeit (Demharter a.a.O., Rn. 39, 39.1 m.w.N.). Vorliegend hat der einen Erbschein beantragende Bruder der Erblasserin G im Erbscheinsverfahren vor dem Nachlassgericht genügende Anhaltspunkte für die Testierunfähigkeit der Erblasserin vorgetragen; das Nachlassgericht hat insoweit auch das Gutachten vom 27.04.2022 eingeholt. Der Sachverständige ist dabei zwar zum Ergebnis gelangt, dass nicht mit ausreichender objektiver Sicherheit festgestellt werden könne, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 25.10.2013 testierunfähig gewesen sei. Der Bruder der Erblasserin hat mit Schriftsatz vom 09.05.2022 aber noch Ergänzung des Sachverständigengutachtens verlangt. Weiter ist im Nachlassverfahren auch noch die Anfechtung nach § 2078 BGB offen, zu der das Nachlassgericht mit Beschluss vom 27.06.2022 weitere Ermittlungen anstellt. Bei dieser Sachlage ist von ernsthaften, auf Tatsachen gegründeten Zweifeln an der Wirksamkeit des öffentlichen Testaments vom 25.10.2013 auszugehen, womit auch an der dadurch begründeten Anordnung der Testamentsvollstreckung mit der einhergehenden Verfügungsbefugnis Zweifel angebracht sind. Dies rechtfertigt die Anforderung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, da nur das Nachlassgericht durch weitere Ermittlungen die tatsächlichen Verhältnisse klären kann. Die Beschwerdeführer können auch nicht damit gehört werden, dass dem Antrag auf Eintragung des Eigentums deswegen zu genügen ist, weil der Beschwerdeführer zu 2 zum Zeitpunkt der Eintragung der Auflassungsvormerkung gutgläubig gewesen sei, womit die Beschwerdeführer wohl vortragen wollen, dass die Auflassungsvormerkung jedenfalls gutgläubig erworben worden sei. Eine Gutgläubigkeit kann sich zunächst nicht auf §§ 2368 i.V.m. 2365, 2366 BGB gründen. Denn ein Testamentsvollstreckerzeugnis, für das die Vermutung der Richtigkeit streitet und das einen öffentlichen Glauben an den Inhalt des Testamentsvollstreckerzeugnisses bewirkt, ist dem Grundbuchamt gerade nicht vorgelegt worden. Auch unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes (§ 892 BGB) im Hinblick auf die für den Beschwerdeführer zu 2 eingetragenen Auflassungsvormerkung lässt sich nichts zu seinen Gunsten herleiten. Zwar ist anerkannt, dass dann, wenn zugunsten eines Erwerbers bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.09.1997, 11 Wx 60/97, Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 27.11.2003, 2 W 173/03, Rn. 10; beide juris), sich der spätere Erwerb des vorgemerkten Rechts unabhängig von der weiteren Entwicklung des Grundbuchinhalts (vgl. auch BGH NJW-RR 2008, 102, 104 m.w.N.) vollzieht, d.h. der Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten kann deshalb nicht mehr dadurch verhindert werden, dass die Nichtberechtigung des Veräußerers und die nach dem Vormerkungserwerb eingetretene Bösgläubigkeit des Vormerkungsberechtigten nachgewiesen wird (Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O., Rn. 10). Allerdings muss die Vormerkung ihrerseits gutgläubig erworben worden sein (§ 892 BGB). Da vorliegend der Testamentsvollstrecker gehandelt hat, musste sich der gute Glaube auf die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers beziehen. Der gute Glaube an das Bestehen der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist aber mittels § 892 Abs. 1 S. 2 BGB gerade nicht geschützt. Dieser verwirklicht nur den Gedanken der negativen Publizität, d.h. man darf sich nur darauf verlassen, dass außer den etwa eingetragenen keine weiteren Verfügungsbeschränkungen bestehen. Dagegen kann man nicht darauf vertrauen, dass die eingetragenen Verfügungsbeschränkungen auch tatsächlich bestehen (BeckOK BGB/H.-W. Eckert, 64. Ed. 1.11.2022, BGB § 892 Rn. 16; Grüneberg/Herrler, BGB, 81. Aufl. 2022, § 892 Rn. 16; MüKoBGB/H. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 892 Rn. 64; Staudinger/Picker (2019) BGB § 892 Rn. 4 und 238; Toussaint in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9.Aufl., § 892 BGB). So ist zum Beispiel kein gutgläubiger Erwerb vom früheren Insolvenzverwalter möglich, wenn der Insolvenzvermerk fälschlicherweise nicht gelöscht wurde (siehe Beispiel bei Grüneberg/Herrler, a.a.O.). Folglich war auch vorliegend der gute Glaube des Beschwerdeführers zu 2 an das Bestehen der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nicht geschützt und konnte der Beschwerdeführer zu 2 die Auflassungsvormerkung nicht gutgläubig erwerben. Auch § 891 BGB führt insoweit zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist anerkannt, dass die Vermutung des § 891 BGB, die sich auch auf das Bestehen von Auflassungsvormerkungen bezieht, soweit der gesicherte Anspruch unstreitig oder bewiesen ist (Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O., Rn. 11; BeckOK BGB/H.-W. Eckert, 64. Ed. 1.11.2022, BGB § 891 Rn. 6; Grüneberg/Herrler, a.a.O., § 891 Rn. 4), auch vom Grundbuchamt zu beachten ist, so dass dieses seine Entscheidung auf den Grundbuchinhalt stützen muss, solange die Unrichtigkeit nicht sicher bekannt, der Buchinhalt also nicht widerlegt ist (Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O., Rn. 11; BeckOGK/Hertel, BGB, Std. 15.04.2021, § 891 Rn. 28; MüKoBGB/H. Schäfer, a.a.O., § 891 Rn. 13; Grüneberg/Herrler, a.a.O., § 891 Rn. 1). Allerdings knüpft sich auch im Rahmen des § 891 BGB an den Testamentsvollstreckervermerk gerade keine Vermutungswirkung (BeckOK BGB/H.-W. Eckert, a.a.O., Rn. 13; BeckOGK/Hertel, a.a.O., Rn. 12, 39; Grüneberg/Herrler, a.a.O., Rn. 4). Es muss nach Auffassung des Senats daher insoweit das Gleiche gelten wie bei § 892 Abs. 1 S. 2 BGB (so wohl auch BeckOGK/Hertel, a.a.O., § 891 Rn. 1 und Rn. 12 m.w.N.). Insofern liegt der Sachverhalt anders als im Fall des Schleswig-Holsteinischen OLG (a.a.O.), in dem es (nur) um den guten Glauben an die eingetragene Eigentümerstellung der etwaigen Erben ging. Im Ergebnis musste das Grundbuchamt die Umschreibung des Eigentums auch nicht wegen der bereits eingetragenen Auflassungsvormerkung vornehmen. Nach allem ist die Zwischenverfügung daher zu Recht ergangen. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten war nicht veranlasst, da sich die Kostentragungspflicht der Beschwerdeführer aus dem Gesetz ergibt, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG. Ein Ausspruch über die Erstattung notwendiger Aufwendungen war mangels gegnerischer Beteiligung nicht anzuordnen. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 1 GNotKG. Für eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung kann dabei der Grundstückswert als Beziehungswert herangezogen werden (vgl. OLG München v. 16.04.2012 - 34 Wx 485/11, Rn. 23 - juris; OLG Naumburg FGPrax 2015, 61, 64; Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, § 77 Rn. 45). Im Hinblick auf die Art des Hindernisses und die voraussichtlichen Schwierigkeiten der Behebung ist eine Orientierung des Geschäftswerts an den Kosten für die Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses hier nicht angezeigt. Vorliegend beträgt Kaufpreis des Grundstücks 585.000, - €, so dass dieser Betrag als Grundstückswert angenommen werden kann. Zugrundelegend dass es sich nur um die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung handelt, kann ein Abschlag von 50% vorgenommen werden, so dass 292.500,- € als Geschäftswert angesetzt werden kann. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, weil im Hinblick auf die (nicht positive) Wirkung des § 892 Abs. 1 S. 2 BGB und den Gleichlauf von § 891 BGB und 892 BGB bei Verfügungsbeschränkungen, über die soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde, die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG).