20 W 193/15

Auf die Beschwerde werden der angefochtene Beschluss und das Verfahren aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Prüfung des Vorliegens der Amtslöschungsvoraussetzungen des § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG an das Registergericht zurückverwiesen. Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner nach § 394 Absatz 1 Satz 1, Absatz 3 FamFG i.V.m. §§ 393 Absatz 3 und 59 Absatz 3 FamFG statthaften und nach §§ 63 Absatz 1, 64 Absatz 1 und 2 FamFG an das Registergericht gerichteten, zulässigen Beschwerde vom 03.06.2015, wegen deren Begründung auf den Beschwerdeschriftsatz Bezug genommen wird (Bl. 36 ff der Registerakte), gegen die Zurückweisung seines mit Schreiben vom 16.10.2014 (Bl. 19 der Registerakte) gestellten Antrages auf Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG. Allerdings hat das Registergericht in seinem angefochtenen Beschluss wegen des zurückgewiesenen Antrages auf den 12.11.2014 Bezug genommen. Dies ist aber offensichtlich ein Versehen, da der ursprüngliche Löschungsantrag, wie gesagt, mit Schreiben vom 16.10.2014 gestellt worden ist, und unter dem im Tenor des angefochtenen Beschlusses in Bezug genommenen Datum von dem Beschwerdeführer nach weiterer Begründung des Ausgangsantrages vom 16.10.2014 lediglich weiterhin aufrechterhalten worden ist (auf dieses Schreiben des Beschwerdeführers vom 12.11.2014 wird ebenfalls Bezug genommen, Bl. 21 der Registerakte). Die Beschwerde ist auch begründet. Allerdings teilt der Senat ausdrücklich die bislang vom Registergericht vertretene Auffassung, wonach die bisherigen Darlegungen des Beschwerdeführers gegenüber dem Registergericht - sowie im Übrigen auch die weiteren, im wesentlichen wiederholenden Darlegungen im Schreiben des Beschwerdeführers an den Senat vom 23.07.2015, auf das ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 65 ff. der Registerakten) - nicht ausreichen, um eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG als gegeben annehmen zu können. Nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG kann eine Aktiengesellschaft, eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine Genossenschaft, die kein Vermögen besitzt, entweder von Amts wegen oder aber auf Antrag der Finanzbehörde oder der berufsständischen Organe gelöscht werden. Materielle Löschungsvoraussetzung ist, dass die betreffende Gesellschaft kein Vermögen mehr besitzt. Dies ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft über keine Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen (vgl. u.a. bereits Beschluss des erkennenden Senats vom 04.08.1997, Az. 20 W 359/96, zitiert nach juris, Rn. 35 m.w.N., noch zum Löschungsgesetz; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.08.2014, Az. 11 Wx 92/13, zitiert nach juris, Rn. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.01.2011, Az. 3 Wx3/11, zitiert nach juris, Rn. 13; Heinemann in Keidel, FamFG, 19. Aufl., 2017, § 394, Rn. 8; Munzig in Hahne/Munzig, Beck-Online Kommentar zum FamFG, Stand: 01.09.2014, § 394, Rn. 10). Auch wenn es nach überwiegender Auffassung - der auch der Senat folgt - jedenfalls Anhalt für eine derartige Vermögenslosigkeit ist, wenn ein ordentlicher Kaufmann keine Werte mehr als Aktiva in seine Bilanz einstellen kann, es somit an einer verteilungsfähigen Masse fehlt (vgl. hierzu u.a. Beschluss des erkennenden Senats vom 10.10.2005, Az. 20 W 289/05, zitiert nach juris, Rn. 3; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2014, Az. 3 Wx 187/12, zitiert nach juris, Rn. 2), können insbesondere auch nicht bilanzierungsfähige Vermögensgegenstände oder Rechtspositionen Vermögen im Sinne von § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG darstellen (u.a. BAG, Urteil vom 19.03.2002, Az. 9 AZR 752/00, zitiert nach juris, Rn. 21; Munzig, a.a.O., Rn. 10; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, Anh. § 77, Rn. 5 m.w.N.). Dabei steht der Annahme einer Vermögenslosigkeit nach allgemeiner Auffassung bereits das Vorhandensein von Vermögen in nur geringem Umfang entgegen (vgl. u.a. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 10.10.2005, a.a.O., vom 01.03.1999, Az. 20 W 81/99, zitiert nach juris, Rn. 2, noch zu § 141a FGG und vom 07.08.1992, Az. 20 W 263/92, zitiert nach juris, Rn. 5, noch zum Löschungsgesetz; OLG Thüringen, Beschluss vom 18.03.2010, Az. 6 W 405/09, zitiert nach juris, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.01.2011, a.a.O., Rn. 13 und Beschluss vom 05.03.2014, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 13). Da es somit - wie dargelegt - nur darauf ankommt, ob noch verwertbare Aktivposten vorhanden sind, ist für die Feststellung einer Vermögenslosigkeit im Sinne von § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG eine bloße Überschuldung (vgl. § 19 Absatz 2 InsO), eine Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 17 Absatz 1 InsO) oder eine Masselosigkeit (vgl. § 26 InsO) nicht maßgeblich und ausreichend (vgl. hierzu bereits Beschluss des erkennenden Senats vom 06.01.1983, Az. 20 W 770/82, ZIP 1983, 309 f.; auch OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 13 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.03.2014, a.a.O.; Krafka in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 394, Rn. 4; Haas, a.a.O.). Daraus folgt weiterhin, dass unter anderem erhebliche Steuerschulden oder eine fehlende Zahlungsmoral für sich genommen noch nicht die Annahme von Vermögenslosigkeit rechtfertigen (so u.a. auch OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 16 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2012, Az. 3 Wx 62/12, zitiert nach juris, Rn. 15), genauso wenig wie alleine die Umstände einer Gewerbeaufgabe, des Entzugs einer Gewerbeerlaubnis oder aber auch einer Führungslosigkeit der Gesellschaft (zu Letzterem OLG Köln, Beschluss vom 17.03.2011, Az. 2 Wx 28/11, zitiert nach juris, Rn. 15; vgl. insgesamt zu Vorstehendem: Senat, Beschluss vom 29.01.2015, Az. 20 W 116/12, zitiert nach juris, Rn. 7). Zu den zu berücksichtigenden Vermögenswerten zählen auch - selbst noch nicht geltend gemachte - Forderungen beispielsweise einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegen Gründer (vgl. § 9a GmbHG), Geschäftsführer (vgl. insb. §§ 43, 64 GmbHG), Gesellschafter (vgl. §§ 9, 19, 22, 31 GmbHG) oder herrschende Unternehmen (vgl. § 302 AktG analog) (vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 04.08.1997, a.a.O., und vom 29.01.2015, a.a.O.), da diese zumindest als Zugriffsobjekte für Gesellschaftsgläubiger bedeutsam sind (vgl. Karsten Schmidt/Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., 2018, § 60 GmbHG, zitiert nach juris, Rn. 49). Allerdings gilt insoweit - wie generell bei Forderungen der Gesellschaft -, dass diese noch realisierbar sein müssen, das heißt, nicht nur rechtlich bestehen, sondern gegen einen zahlungsfähigen Schuldner auch tatsächlich durchsetzbar sein müssen (vgl. u.a. Senat, Beschluss vom 29.02.2015, a.a.O.; Haas, a.a.O. Rn. 5; BayObLG, Beschluss vom 30.10.1984, Az. 3 Z 204/84, RPfleger 1985, 7, 8; OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.1992, Az. 15 W 266/92, zitiert nach juris, Rn. 21, m.w.N.). Weiterhin ist das Vorliegen des fehlenden Aktivvermögens in verfahrensrechtlicher Hinsicht - unter Beachtung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, wie er in § 37 Absatz 2 FamFG einen ausdrücklichen gesetzlichen Ausdruck gefunden hat - im Rahmen der Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen einer Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister besonders sorgfältig zu ermitteln. Die Ermittlungen müssen zur positiven Feststellung führen, dass kein Vermögen im oben dargelegten Sinne mehr vorhanden ist. Dabei genügt die bloße Überzeugung des Registergerichts von der Vermögenslosigkeit nicht, diese muss vielmehr auf ausreichenden Ermittlungen beruhen und kann sich nicht alleine auf die unterlassenen Darlegungen - insbesondere des Geschäftsführers - hinsichtlich noch vorhandenen Vermögens stützen (vgl. u.a. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 06.01.1983, Az. 20 W 770/82, ZIP 1983, 309 f., vom 04.08.1997, a.a.O., Rn. 31, vom 10.10.2005, a.a.O., Rn. 3 m.w.N. und vom 29.01.2015, a.a.O., Rn. 8; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13.11.1996, Az. 3 Wx 494/96, zitiert nach juris, Rn. 7; vom 14.09.2012, a.a.O., und vom 05.03.2014, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 17.03.2011, a.a.O., Rn. 17; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 14; Heinemann, a.a.O., Rn. 7 m.w.N.; Krafka in Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 9). Umgekehrt kann das Registergericht allerdings den Antrag einer gemäß § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG antragsberechtigten Finanzbehörde, der jedenfalls einen Anhalt für weitere, eingehendere Ermittlungen des Registergerichts im Hinblick auf die Frage des Vorliegens einer Vermögenslosigkeit im Sinne von § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG enthält, auch nicht ohne Vornahme dieser weiteren, somit ebenfalls nach § 26 FamFG erforderlichen Ermittlungen zurückweisen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann vorliegend auf der einen Seite nicht positiv festgestellt werden, dass die Gesellschaft vermögenslos im Sinne von § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG ist; auf der anderen Seite wäre das Registergericht jedoch verpflichtet gewesen, vor Zurückweisung des Antrages des Beschwerdeführers weitere Ermittlungen durchzuführen. Allerdings trägt alleine die Begründung des Registergerichts in seinem angefochtenen Beschluss vom 21.05.2015, wonach die Gesellschaft noch einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Einlage i.H.v. 12.500 € gegen den Gesellschafter habe, so dass sie nicht als vermögenslos angesehen werden könne und es alleine auf den rechtlichen Bestand der Forderung ankomme, den angefochtenen Beschluss nicht. Dabei hat das Registergericht nicht berücksichtigt, dass, wie von dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die übersandte Kopie einer notariellen Urkunde des Notars C, Stadt1 vom 12.11.2013 (Nr. 419/2013, Bl. 41 ff der Registerakte) vorgetragen, sich aus den dortigen Vorbemerkungen zu § 1 der Urkunde ergibt, dass das Stammkapital der Gesellschaft nunmehr voll eingezahlt ist. Sollte Letzteres jedoch trotz dieser Feststellungen allerdings nicht der Fall sein, was auch das Registergericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 15.06.2015 jedenfalls noch für möglich erachtet (Bl. 59 f der Registerakte), vielmehr ein derartiger Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung weiterer Stammeinlagen nach § 19 Abs. 1 und 2 GmbHG noch bestehen, käme es, wie sich aus den obigen Darlegungen des Senats ergibt, allerdings nicht nur darauf an, dass dieser Anspruch rechtlich besteht, sondern auch darauf, dass er gegen einen zahlungsfähigen Schuldner auch tatsächlich durchsetzbar wäre. Soweit insoweit der Beschwerdeführer der Auffassung zu sein scheint, dies sei vorliegend nicht der Fall, da überhaupt keine „Zugriffs- und Verteilungsmasse“ mehr zur Verfügung stehe, handelt es sich jedenfalls derzeit noch um eine nicht ausreichend belegte Vermutung. Über die insoweit alleine maßgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse des alleinigen Gesellschafters der Gesellschaft ist vielmehr nichts bekannt. Außerdem reicht alleine der Umstand, dass dieser, wie jedenfalls auch die Einwohnermeldeamtsanfrage des Registergerichts bestätigt hat (Bl. 29 der Registerakte), seit März 2014 nicht mehr unter der bislang angegebenen Wohnanschrift Straße1 in Stadt1 wohnt, und eine neue Wohnanschrift auch dem Einwohnermeldeamt der Stadt Stadt1 nicht bekannt ist, nicht aus, um von einer Undurchsetzbarkeit eines derartigen Anspruchs ausgehen zu können, genauso wenig wie auch die von dem Beschwerdeführer mitgeteilte Auskunft eines Anwohners, wonach der Geschäftsführer und Gesellschafter „angeblich“ in die Niederlande übergesiedelt sei, wo dann ein Auskunftsersuchen an die niederländischen Behörden seitens des Beschwerdeführers erfolglos verlaufen sei. Dies genügt nicht, um zu Ungunsten eines Gläubigers, der durchaus aufgrund seines besonderen Interesses zu weiteren Ermittlungen im Hinblick auf die gesuchte Person - sei es beispielsweise auch unter Zuhilfenahme der aktuellen Suchmöglichkeiten (z.B. auch Internet, Detekteien etc. ) - bereit sein kann, mehr Zeit und Geld in die Geltendmachung einer derartigen Forderungen zu investieren, mit der notwendigen Sicherheit von einer Undurchsetzbarkeit einer gegebenenfalls noch bestehenden Forderung gegen den Gesellschafter ausgehen zu können. Nichts anderes gilt im Übrigen auch dann, wenn der Geschäftsführer und Gesellschafter der Gesellschaft sich entgegen § 30 Absatz 1 S. 1 GmbHG das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft ausgezahlt haben sollte, für einen möglichen entsprechenden Erstattungsanspruch der Gesellschaft nach § 31 Abs. 1 GmbHG. Das Registergericht hat dann jedoch in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 15.06.2015 entscheidend - und inhaltlich zu Recht - auch darauf abgestellt, dass der Verbleib der liquiden Mittel der Gesellschaft aus Kassenbestand und Bankkontoguthaben in Höhe von ca. 35.000 € völlig unklar ist. Genauso hat das Registergericht zu Recht darauf Bezug genommen, dass es letztlich nur eine Vermutung des Beschwerdeführers ist, dass die in der letzten, zum 31.12.2012 erstellten Bilanz der Gesellschaft angeführten Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von ca. 350.000 € nicht mehr werthaltig sein dürften. Insoweit reicht es jedenfalls nicht aus, auf die „üblichen Gepflogenheiten im Wirtschaftsleben, dass werthaltige Forderungen aus dem operativen Geschäft über einen so langen Zeitraum nicht eingetrieben werden“, abzustellen. Das Registergericht weist insoweit zu Recht auch darauf hin, dass es eben gerade nicht bekannt ist, ob jedenfalls ein Teil dieser Forderungen nach Erstellung der letzten Bilanz beglichen worden sind. Dass die entsprechenden Beträge dann möglicherweise bei den von dem Beschwerdeführer angeführten Kontenschließungen der Gesellschaft - möglicherweise durch deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter - in Empfang genommen worden sind, spricht jedenfalls nicht für eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft. Im Hinblick auf die von dem Beschwerdeführer auch insoweit in Frage gestellte Realisierbarkeit dieser Forderungen für mögliche Gläubiger gegenüber der Gesellschaft wird auf die obigen Ausführungen des Senats verwiesen (S. 7., erster Absatz am Ende). Die bisher von dem Beschwerdeführer zur Begründung der von ihm angenommenen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft mitgeteilten Umstände beziehen sich demnach lediglich auf von ihm angenommene Vermutungen, begründen aber keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschaft tatsächlich über kein der Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an den einzigen Gesellschafter dienendes Vermögen mehr verfügt. In diesem Zusammenhang weist der Senat vorsorglich auch darauf hin, dass bei den von dem Beschwerdeführer in Kopie vorgelegten Ergebnissen eines Kontenabfrageersuchens vom 18.08.2014 (vergleiche Bl. 53 ff der Registerakte) jedenfalls zwei Konten bei der Bank1 (… und…, Bl. 56 der Registerakte) sowie zwei weitere Konten bei einer auf der vorliegenden Kopie nicht erkenntlichen Bank (… und …) angegeben sind, hinsichtlich derer, im Unterschied zu den anderen Fällen, ein Auflösungsdatum der Konten gerade nicht verzeichnet ist, wobei nicht deutlich gemacht worden ist, wieso dies nicht der Fall ist. Schließlich hat das Registergericht in seinem Nichtabhilfebeschluss, was von dem Beschwerdeführer, nachdem er in seinem Schreiben an das Registergericht vom 12.11.2014 darauf noch Bezug genommen hatte, auch selbst so wohl nicht mehr vertreten wird, zu Recht darauf hingewiesen, dass es für die Frage der Vermögenslosigkeit im Sinne von § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG unerheblich ist, ob Verbindlichkeiten und Steuerrückstände die Vermögenswerte der Gesellschaft übersteigen. Insoweit kann auf die obigen allgemeinen Ausführungen des Senats Bezug genommen werden. Andererseits bieten die Darlegungen des Beschwerdeführers aber immerhin einen Anhalt dafür, dass eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft vorliegen könnte, so dass das Registergericht einen ausreichenden Anlass hatte, den Sachverhalt im Rahmen der insoweit nach § 26 FamFG gebotenen Ermittlungen zunächst weiter zu ermitteln, bevor es über den vorliegenden Antrag des Beschwerdeführers auf Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG hätte abschließend entscheiden können. Vorliegend ist es insoweit in jedem Fall angezeigt gewesen, dass das Registergericht den Steuerberater A, Straße2, … Stadt1, der offensichtlich die von dem Beschwerdeführer vorgelegte Bilanz der Gesellschaft zum 31.12.2012 erstellt hat (vergleiche Bl. 45 der Registerakte), um Auskünfte ersucht hätte, u.a. hinsichtlich des Verbleibs des Geschäftsführers der Gesellschaft sowie der Gesellschaft, hinsichtlich möglicherweise diesem bekannten Vermögen der Gesellschaft bzw. diesem bekannter, gegen die Gesellschaft gerichteter, nicht vollstreckbarer Forderungen, oder zu Gunsten der Gesellschaft bestehender offener Forderungen. Auch war es für das Registergericht angezeigt, hinsichtlich der oben angeführten, trotz der Darlegungen des Beschwerdeführers, wonach die Gesellschaft über keine inländische Bankverbindung mehr verfüge, ungeklärte Kontenlage der Gesellschaft weitere Nachforschungen zu betreiben, beispielsweise auch durch Nachfrage auch bei dem Beschwerdeführer. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich hinsichtlich der oben bezeichneten, ohne Auflösungsdatum verzeichneten vier Bankkonten der Gesellschaft die Anschrift eines „wirtschaftlich Berechtigten“ B, Straße3, Stadt2, ergibt, die ebenfalls weitere Ermittlungsmöglichkeiten für das Registergericht eröffnet hatte. Weiterhin fehlt es auch an einer Einsichtnahme des Registergerichts in das Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts und das gemeinsame Vollstreckungsportal der Länder, sowie an Anfragen bezüglich der Gesellschaft bei der Insolvenzabteilung des Amtsgerichts und bei dem Grundbuchamt, genauso wie an einer Anfrage bei der Industrie- und Handelskammer und auch bei dem Gewerbeamt, auch wenn - wie gesagt - alleine eine Gewerbeabmeldung zur Feststellung der Vermögenslosigkeit einer Gesellschaft nicht ausreicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Registergericht jedenfalls versucht hätte, den Verbleib des Geschäftsführers der Gesellschaft unter Zuhilfenahme des Internets weiter aufzuklären. Ausgehend davon, dass dem Antrag des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeschrift vom 03.06.2015 auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Registergerichts und auf dessen Anweisung, die beantragte Löschung nach § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG durchzuführen, auch ein Antrag nach § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG auf Zurückverweisung des Verfahrens wegen dieser Mängel an das Registergericht beinhaltet ist, da die beantragte Löschung jedenfalls die oben dargelegten weiteren Amtsermittlungsmaßnahmen voraussetzt, und dem Beschwerdeführer gegebenenfalls so nachfolgend die nochmalige Durchführung einer Beschwerde offengehalten wird, hält der Senat es für angemessen, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Registergericht zurückzuverweisen. Das Registergericht wird nunmehr erneut über den verfahrensgegenständlichen Antrag des Beschwerdeführers vom 16.10.2014 zu entscheiden haben.