20 W 146/11

Leitsatz: 1. Die Löschung einer Auflassungsvormerkung wegen Unrichtigkeitsnachweises ist nur möglich, wenn der Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise nachweist, dass das Bestehen oder Entstehen des zu sichernden Anspruchs ausgeschlossen ist. Dabei ist die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs des Bundesgerichtshofs zum "Aufladen" einer Vormerkung mit anderen Ansprüchen zu berücksichtigen. Danach kann zum einen eine erloschene Vormerkung zur Sicherung eines neuen, deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden und zum anderen eine Vormerkung auf Ansprüche mit anderen Voraussetzungen erstreckt werden. 2. Wenn nicht auszuschließen ist, dass die Vormerkung einen anderen oder weiteren Anspruch sichert, dessen Fortbestehen seinerseits nicht ausgeschlossen werden kann, ist der erforderliche Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich der Vormerkung nicht erbracht. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Beschwerdewert: 3.000,-- EUR. I. Der Beschwerdeführer ist seit 05.05.1998 in Abt. … des Grundbuchs als Eigentümer der lfd. Nr. ... des Bestandsverzeichnisses eingetragen. Dieser Eintragung lag ein notarieller Übertragungsvertrag vom ...1998, UR.-Nr. .../1998 des Notars A in O1 (Bl. 76 ff. d. A.), zugrunde. Danach hatten die bislang im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen 1B und 2B den Grundbesitz auf ihren Sohn, den Beschwerdeführer, übertragen. Unter § 4 Ziffer IV hatte sich der Beschwerdeführer gegenüber seinen übertragenden Eltern als Gesamtgläubigern verpflichtet, über den übertragenen Grundbesitz nicht zu verfügen, solange auch nur einer der Eltern lebe, es sei denn mit deren Zustimmung. Weiter heißt es dort: „Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung verpflichtet sich der Erschienene zu 3) (= der Beschwerdeführer) gegenüber den Erschienenen zu 1) und 2) (= den übertragenden Eltern) als Gesamtgläubigern, den Grundbesitz, der durch diesen Vertrag auf ihn übertragen worden ist, auf die Erschienenen zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger wieder zurückzuübertragen, falls diese darauf antragen…. Zur Sicherung des Rechts auf Rückübertragung bewilligt und beantragt der Erschienene zu 3) zugunsten der Erschienenen zu 1) und 2) als Gesamtgläubigern die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung zugunsten der Erschienenen zu 1) und 2), im Range ….“ Am 05.05.1998 ist aufgrund dieser Bewilligung in Abt.II Lfd. Nr. ... eine Auflassungsvormerkung für 1B und 2B als Gesamtgläubiger eingetragen worden. Durch notariellen Vertrag des hiesigen Verfahrensbevollmächtigten, UR.-Nr. .../2010 (Bl. 106 ff. d. A.), verkaufte der Beschwerdeführer den Grundbesitz an die Firma D GmbH. Zu deren Gunsten wurde am 13.07.2010 eine Auflassungsvormerkung in Abt. II lfd. ... eingetragen. Am 06.01.2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte unter anderem eine Löschungsbewilligung des Vaters des Beschwerdeführers 1B vom 06.07.2010 vorgelegt, mit der jener unter anderem die Löschung der Auflassungsvormerkung in Abt. II lfd. Nr. ... bewilligt und beantragt hat. Darüber hinaus hat der Verfahrensbevollmächtigte eine Sterbeurkunde der Mutter des Beschwerdeführers 2B vorgelegt und unter anderem die Löschung der Auflassungsvormerkung in Abt. II lfd. Nr. ... beantragt. Durch die angefochtene Zwischenverfügung, auf deren Einzelheiten im Übrigen verwiesen wird, hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass dem Antrag auf Eintragung der Eigentumsänderung und Löschung des Rechts Abt. II lfd. Nr. ... derzeit nicht entsprochen werden könne. Hinsichtlich der Löschung der Rückauflassungsvormerkung hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass die Vorlage der Sterbeurkunde nicht genüge. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien ein Wiederaufladen und die Erstreckung auf weitere Rücktrittsgründe nach Eintragung einer Vormerkung zulässig. Damit könne der Nachweis, dass die eingetragene Rückauflassungsvormerkung einen Rückauflassungsanspruch der Berechtigten nicht mehr sichere, nicht durch die bloße Vorlage einer Sterbeurkunde erbracht werden. Zur Löschung der Rückauflassungsvormerkung hat das Grundbuchamt daher die Vorlage der formgerechten Löschungsbewilligung der Rechtsnachfolger des eingetragenen Berechtigten für erforderlich erachtet. Darüber hinaus bedürfe es des Nachweises der Rechtsnachfolge in der Form des § 29 GBO. Es hat aufgegeben, die erforderlichen Dokumente und Nachweise nachzureichen. Unter dem 16.03.2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte eine schriftliche Erklärung vom 01.03.2011 vorgelegt. Die unter dieser Erklärung vor ihm geleistete Namensunterschrift des Beschwerdeführers hat der Verfahrensbevollmächtigte als Notar beglaubigt (UR.-Nr. .../2011). Ausweislich dieser Erklärung, auf deren Inhalt verwiesen wird, hat der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die Entscheidung vom 17.01.2011 eingelegt. Durch Beschluss vom 16.03.2011, auf dessen Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird, hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt „der Erinnerung des Eigentümers C“ vom 01.03.2011 gegen die Zwischenverfügung nicht abgeholfen. Sie hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. II. Das Rechtsmittel stellt sich als gemäß § 71 GBO statthafte Beschwerde dar und nicht als Erinnerung, wie im Nichtabhilfebeschluss des Grundbuchamts vom 16.03.2011 bezeichnet. Als solche ist sie auch ansonsten zulässig. Entgegen der weiteren Bezeichnung im Nichtabhilfebeschluss des Grundbuchamts handelt es sich nicht um ein Rechtsmittel des „Eigentümers C“. Hierbei handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, da C der verfahrensbevollmächtigte Notar ist. Allerdings lässt die als Beschwerde vorgelegte Urkunde vom 01.03.2011 durchaus Irritationen zu. Der Inhalt der Erklärung lässt nämlich darauf schließen, dass diese von dem Vater des Beschwerdeführers 1B stammen sollte. Da aber die Unterschrift (des Beschwerdeführers) von dem Notar als ausdrücklich vor ihm geleistet beglaubigt worden ist (UR.-Nr. .../2011) und der Beschwerdeführer als von Person bekannt und auf Nachfrage des Notars eine Vorbefassung verneinend bezeichnet worden ist, hat der Senat die Richtigkeit der Beglaubigung nicht in Zweifel zu ziehen, zumal im Anschreiben des Notars vom 14.03.2011 ausdrücklich nochmals der Beschwerdeführer – der Grundstückseigentümer – als Erklärender aufgeführt worden ist. Jedenfalls müsste dieses an das Grundbuchamt gerichtete notarielle Schreiben vom 14.03.2011 als Beschwerdeeinlegung für den Beschwerdeführer ausgelegt werden. Dieser ist als Eigentümer auch beschwerdeberechtigt. Die Beschwerdeberechtigung im Eintragungsverfahren deckt sich mit dem Antragsrecht. Bei Zurückweisung eines Antrags auf Eintragung, wozu auch der Antrag auf Löschung eines Rechts gehört, ist jeder Antragsberechtigte beschwerdeberechtigt, auch wenn er den Antrag nicht gestellt hat (vgl. Senat FGPrax 1996, 208). Gleiches gilt für den Fall einer Zwischenverfügung (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rz. 63). Das Recht auf Stellung von Anträgen steht gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO dem unmittelbar Beteiligten zu, dessen dingliche Rechtstellung durch die Eintragung bzw. die Löschung einen Verlust erleidet oder einen Gewinn erfährt (Senat FGPrax 1996, 208). Danach kann die Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung von dem Eigentümer beantragt werden. Es ist zu nicht beanstanden, dass das Grundbuchamt in der angegriffenen Verfügung das Fehlen der formgerechten Löschungsbewilligung der Rechtsnachfolger der Mutter des Beschwerdeführers 2B und des Nachweises von deren Rechtsnachfolge gerügt hat. Bei der beantragten Löschung der Rückauflassungsvormerkung kommt eine Anwendung des § 23 GBO nicht in Betracht; hierauf stützt sich die Beschwerde auch nicht. Es handelt sich hier nicht um ein auf die Lebenszeit der Berechtigten beschränktes Recht im Sinne dieser Vorschrift. Eine Vormerkung kann zwar durch Rechtsgeschäft auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt werden. Hier haben jedoch, wie sich aus der in der Eintragung in Bezug genommenen Bewilligung ergibt, der Beschwerdeführer und seine Eltern nicht die Vormerkung als solche, sondern lediglich den gesicherten Rückübertragungsanspruch inhaltlich auf die Lebenszeit der Berechtigten befristet. Dies wirkt sich zwar auch auf die akzessorische Vormerkung aus, führt aber nicht zur Anwendbarkeit des § 23 GBO (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282; OLG Köln FGPrax 2010, 14 ; BayObLG Rpfleger 1990, 61 ; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 23 Rz. 19, 43; Bauer/von Oefele/Kohler, GBO, 2. Aufl., §§ 23, 24 Rz. 59). Zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung bedarf es mithin wie für deren Eintragung grundsätzlich der Bewilligung des Betroffenen nach § 19 GBO oder eines Unrichtigkeitsnachweises im Sinne des § 22 GBO. Betroffene in diesem Sinne sind zunächst die im Grundbuch als Berechtigte der Auflassungsvormerkung eingetragenen 1B und 2B, so dass die vorliegende Bewilligung des 1B – des Vaters des Beschwerdeführers –zunächst nicht ausreichend ist. Die Voraussetzungen für die Löschung richten sich daher nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO. Danach bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs keiner Bewilligung nach § 19 GBO, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird. An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, weil er eine Grundbucheintragung ohne Bewilligung des Betroffenen ermöglicht und sichergestellt sein muss, dass am Verfahren nicht Beteiligte nicht geschädigt werden. Erforderlich ist der volle Nachweis. Ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Der Antragsteller hat in der Form des § 29 GBO alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten (neuen) Eintragung entgegen stehen würden; lediglich ganz entfernte, bloß theoretische Möglichkeiten brauchen nicht ausgeräumt zu werden. Die Löschung einer Auflassungsvormerkung wegen Unrichtigkeitsnachweises ist nach diesem Maßstab nur möglich, wenn der Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise nachweist, dass das Bestehen oder Entstehen des zu sichernden Anspruchs ausgeschlossen ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282, und Beschluss vom 10.11.2010, 2 W 144/10; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 24.02.2011, 1 W 472/10; OLG Köln FGPrax 2010, 14 ; OLG Bremen MDR 2011, 288, je zitiert nach juris und m. w. N.). Dem hat sich der Senat für eine ebenfalls die Möglichkeit des „Aufladens“ einer Vormerkung betreffende Sachverhaltsgestaltung bereits angeschlossen (Beschluss vom 14.02.2011, 20 W 440/10). Dieser Nachweis ist vorliegend nicht geführt. Dabei kann dahinstehen, ob in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist, dass der ursprünglich gesicherte Rückübertragungsanspruch der Eltern des Beschwerdeführers aus dem Vertrag vom ...1998 nicht mehr existiert. Jedenfalls ist die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Aufladen“ einer Vormerkung mit anderen Ansprüchen zu berücksichtigen (BGHZ 143, 175; NJW 2008, 578, je zitiert nach juris). Danach kann zum Einen eine erloschene Vormerkung zur Sicherung eines neuen, deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden und zum Anderen eine Vormerkung auf Ansprüche mit anderen Voraussetzungen erstreckt werden. Erforderlich ist jeweils, dass Schuldner, Gläubiger und Anspruchsgegenstand der neuen oder zusätzlichen Ansprüche identisch sind. Dabei bedarf es nach den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs keiner Eintragung der Änderungen des Grundbuchs, so dass das „Aufladen“ der Vormerkung mit anderen oder weiteren Ansprüchen durch notarielle Vereinbarung von Schuldner und Gläubiger nicht aus dem Grundbuch und nicht einmal aus den Grundakten zwingend erkennbar sein muss. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass selbst für den Fall, dass man das Erlöschen des ursprünglich gesicherten, auf die Lebenszeit der 2B befristeten Anspruchs als nachgewiesen ansehen wollte, nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese zu ihren Lebzeiten mit dem Beschwerdeführer eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Vormerkung nunmehr einen anderweitigen vererblichen Rückübereignungsanspruch sichern soll. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen der zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 09.07.2010 (vgl. FGPrax 2010, 282, Tz. 25, mit zust. Anm. von Lorbacher FGPrax 2010, 285) an, die zu einem weitgehend vergleichbaren Sachverhalt ergangen ist. Damit wären nämlich nicht nur der Schuldner (der Beschwerdeführer) und der Anspruchsgegenstand (Übertragung des Eigentums an dem betroffenen Grundbesitz) identisch geblieben, sondern auch der Gläubiger (2B). Die bloße Möglichkeit des Überganges auf ihre Gesamtrechtsnachfolger nach § 1922 BGB bedeutet keinen Austausch des Gläubigers. Auch wäre nicht einmal dann von einer Abweichung auf Gläubigerseite auszugehen, wenn der bewilligende Vater des Beschwerdeführers an etwaigen Vereinbarungen zwischen seiner Ehefrau und dem Beschwerdeführer nicht beteiligt worden sein sollte (vgl. dazu im Einzelnen Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282, m. w. N.). Von daher kann auch offen bleiben, ob mit der Beschwerde von hinreichenden Anhaltspunkten für einen Verzicht oder einen Erlass durch den Vater des Beschwerdeführers ausgegangen werden könnte. Da ein Gesamtgläubiger grundsätzlich nicht über die Forderung der anderen Gesamtgläubiger verfügen kann, würde ein etwaiger Erlassvertrag nicht für und gegen die anderen Gesamtgläubiger wirken (vgl. BGH NJW-RR 2009, 1534, zitiert nach juris). Wenn aber nicht auszuschließen ist, dass die Vormerkung einen anderen oder weiteren Anspruch sichert, dessen Fortbestehen seinerseits nicht ausgeschlossen werden kann, ist nach inzwischen weitgehend einheitlicher oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung der erforderliche Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich der Vormerkung nicht erbracht (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282, und Beschluss vom 10.11.2010, 2 W 144/10; Kammergericht, Beschluss vom 24.02.2011, 1 W 472/10; OLG Köln FGPrax 2010, 14 ; OLG Bremen MDR 2011, 288, je zitiert nach juris und m. w. N.; Senat, Beschluss vom 14.02.2011, 20 W 440/10). Die Möglichkeit des „Aufladens“ der Vormerkung mit einem anderen oder weiteren (noch bestehenden) Anspruch ist hier indes nicht mit der erforderlichen Sicherheit nach §§ 22 Abs. 1 S. 1, 29 GBO ausgeschlossen worden. Dass die Vormerkung auf einen anderweitigen vererblichen Übereignungsanspruch erstreckt worden ist, ist zwar sicherlich nicht wahrscheinlich, aber auch nicht bloß eine rein theoretische Möglichkeit, die dem Nachweis nach § 29 GBO ausnahmsweise nicht entgegenstehen würde. Die Ausführungen in der Beschwerde ändern daran nichts, auch wenn zu konstatieren ist, dass der Vater des Beschwerdeführers die Löschung der Auflassungsvormerkung bewilligt hat und der Beschwerdeführer selber das Beschwerdeverfahren durchführt. Die aufgezeigte Möglichkeit ist aber grundsätzlich nicht derart fernliegend, dass sie nach den Maßstäben des Grundbuchverfahrens auszuschließen ist. Eine freie Beweiswürdigung, wie sie dem Tatrichter in einem Rechtsstreit vor dem Prozessgericht ohne weiteres möglich wäre, ist indes im Grundbuchverfahren mit seinen besonderen Formstrengen grundsätzlich nicht zulässig (vgl. dazu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, FGPrax 2010, 282). Insoweit liegt der Sachverhalt auch anders als derjenige, der der Entscheidung des OLG Hamm vom 11.01.2011, 15 W 629/10, zugrunde lag, so dass offen bleiben kann, ob und inwieweit dessen Rechtsauffassung zu folgen wäre, dass bei einer Vormerkung ausnahmsweise aus dem Zusammenhang der Umstände hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass der gesicherte, auf die Entstehung während der Lebenszeit des Berechtigten beschränkte Anspruch erloschen und die Vormerkung auch nicht durch Vereinbarung eines anderen Anspruchs auf dieselbe Leistung wieder „aufgeladen“ worden ist. Die Löschung der Vormerkung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO durch die Vorlage der Sterbeurkunde wurde deshalb durch das Grundbuchamt zu Recht als nicht möglich angesehen, so dass bei der Notwendigkeit der mit der Zwischenverfügung geforderten Vorlage der Bewilligung der Erben in der Form des § 29 GBO sowie des Erbnachweises verbleibt. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die angegriffene Zwischenverfügung aus formalen Gründen allein deshalb aufzuheben, weil eine solche grundsätzlich nur dann ergehen darf, wenn ein Eintragungshindernis mit rückwirkender Kraft zu beseitigen ist, da anderenfalls dem Antrag nicht der Rang nach dem Eingang beim Grundbuchamt gebühren würde (vgl. dazu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, FGPrax 2010, 282; Kammergericht, Beschluss vom 24.02.2011, 1 W 472/10; Lorbacher FGPrax 2010, 285). Zwar liegt ein nicht mit rückwirkender Kraft zu beseitigendes Eintragungshindernis auch nach Rechtsprechung des Senats unter anderem dann vor, wenn die zur Eintragung erforderliche Bewilligung des unmittelbar Betroffenen noch nicht erklärt ist. Unmittelbar betroffen ist im Verfahren über die Löschung einer Vormerkung der Vormerkungsberechtigte. Zum Einen hätte das Grundbuchamt hier im Zweifel den Löschungsantrag wegen der anderweitig gestellten Anträge ohnehin nicht ohne weiteres zurückweisen und – wie geschehen – wegen der übrigen Anträge eine Zwischenverfügung erlassen dürfen (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 16 Rz. 12; Meikel/Böttcher, a.a.O., § 16 Rz. 17). Zum Anderen ist immerhin nicht ausgeschlossen, dass - nachdem der Notar eine Löschungsbewilligung eingereicht hat - eine rückwirkende Behebung des Eintragungshindernisses auch durch Vorlage einer Genehmigung der Rechtsnachfolger der 2B möglich ist, die auf den Zeitpunkt der Abgabe der Löschungsbewilligung zurückwirkt (vgl. Kammergericht, Beschluss vom 24.02.2011, 1 W 472/10). Ist mithin das Rechtsmittel zurückzuweisen, bedurfte es einer formellen Beteiligung des bewilligenden Vaters des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren nicht, da dessen rechtlich geschützten Interessen durch die das Rechtsmittel des Beschwerdeführers zurückweisende Entscheidung des Senats nicht unmittelbar betroffen werden. Dieser hat gegen die seinen Antrag zurückweisende Entscheidung ein Rechtsmittel nicht eingelegt (vgl. Meikel/Streck, a.a.O., Vor § 71 Rz. 22; § 77 Rz. 23). Eine gerichtliche Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Die Geschäftswertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da die hier entscheidungserhebliche Frage der Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Aufladen“ einer Vormerkung auf deren spätere Löschung grundsätzliche Bedeutung hat und der Bundesgerichtshof diesen Aspekt – soweit hier ersichtlich – bisher noch nicht entschieden hat.