20 W 128/11

Leitsatz: 1. Bei der fehlenden Verteilung nach § 867 Abs. 2 ZPO handelt es sich um einen vollstreckungsrechtlichen Mangel des Antrags auf Eintragung einer Zwangshypothek, dessen Behebung nicht durch eine rangwahrende Zwischenverfügung aufgegeben werden kann. Vor der Zurückweisung des Antrags ist der Gläubiger allerdings mit einer Verfügung nach § 139 ZPO auf den Mangel hinzuweisen. Die Verteilung kann auch noch im Beschwerdeverfahren gegen den Zurückweisungsbeschluss nachgeholt werden, allerdings nur mit Rang entsprechend dem Eingang des geänderten Antrags beim Grundbuchamt. 2. Das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Grundbuchamt mit Kenntniserlangung von Amts wegen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass keine Eintragung einer Zwangshypothek wegen einer Insolvenzforderung mehr erfolgen kann. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beschwerdewert wird auf 11.487,38 € festgesetzt. Die Beteiligte zu 1) ist als Alleineigentümerin der im Bestandsverzeichnis des betroffenen Grundbuchs verzeichneten drei Grundstücke eingetragen. Am 07.04.2010 wurde in Abt. II lfde. Nr. 9 bezüglich der drei Grundstücke eingetragen, dass in dem Insolvenzverfahren 8 IN 737/09 -Amtsgericht Offenbach am Main- ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO gemäß Ersuchen vom 18.03.2010 angeordnet worden sei. Dem lag ein Beschluss des Amtsgerichts Offenbach –Insolvenzgericht- vom 18.03.2010 zu Grunde. Auf Fol. 29/-, 29/1 der Grundakten wird Bezug genommen. Am 11.01.2010 hatte die Antragstellerin einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld –Az 09-6807249-0-0- über 11.497,38 € nebst Zinsen gegen die Beteiligte zu 1) erwirkt. Auf Grund dieses Titels hat die Antragstellerin mit am 11.10.2010 beim Grundbuchamt eingegangenem Schriftsatz vom 07.10.2010 die Eintragung einer Zwangshypothek auf den in dem betroffenen Grundbuch eingetragenen "Grundstücken der Schuldnerin" beantragt. Mit Hinweisverfügung vom 12.10.2010 (Fol. 30/1 der Grundakten) hat der Grundbuchrechtspfleger die fehlende Verteilung gemäß § 867 Abs. 2 ZPO beanstandet sowie den Nachweis von in der Forderungsaufstellung enthaltenen Kosten für einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss verlangt. Nachdem trotz Erinnerung gemäß Verfügung vom 30.11.2010 kein Eingang zu den Akten gelangt war, hat der Grundbuchrechtspfleger mit Beschluss vom 30.12.2010 (Fol. 30/2 der Grundakten) den Antrag der Beteiligten zu 2) zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie geltend macht, unter dem 27.10.2010 sei ein korrigierter Antrag gefertigt und eingereicht worden. Deshalb sei die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt. Daraufhin hat der Grundbuchrechtspfleger mit Schreiben vom 25.01.2011 (Fol. 30/8 der Grundakten) mitgeteilt, dass der in der Beschwerde beschriebene korrigierte Antrag nie zu den Akten gelangt und eine Zurückweisung wegen rangkollidierender Anträge erfolgt sei. Außerdem sei wegen des mittlerweile eröffneten und dem Grundbuchamt bekannten Insolvenzverfahrens eine Einzelzwangsvollstreckung ohnehin nicht mehr möglich, was zur Zurückweisung des Vollstreckungsantrags führen müsste. Deshalb werde der Rücknahme der Beschwerde entgegengesehen. Der Grundbuchrechtspfleger hat mit Verfügung vom 01.03.2011 der Beschwerde der Antragstellerin aus den Gründen des Schreibens vom 25.01.2011 nicht abgeholfen und die Akten zur Entscheidung vorgelegt. Die Beschwerde der Antragstellerin, über die nach Nichtabhilfe das Oberlandesgericht zu entscheiden hat (§§ 75, 72 GBO), ist gemäß §§ 71 Abs. 1, 73 GBO zulässig. Von einer Aufhebung der Vorlageverfügung hat der Senat abgesehen, obwohl sie nicht – wie erforderlich (vgl. Keidel/Sternal: FamFG, 16. Aufl., § 68, Rdnr. 12)- in der Form eines zu begründenden Beschlusses erfolgt ist. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, da die Antragszurückweisung zu Recht erfolgt ist. Da der Antrag vom 07.10.2010 auf die Eintragung "einer Zwangshypothek auf den Grundstücken der Schuldnerin" gerichtet war, musste gemäß § 867 Abs. 2 ZPO eine Verteilung nach der Bestimmung der Antragstellerin erfolgen. Die fehlende Verteilung stellt einen Vollstreckungsmangel dar, so dass der Antrag vom 07.10.2010 keine rangwahrende Wirkung entfaltet hat und deshalb nicht mit Zwischenverfügung gemäß § 18 GBO beanstandet werden konnte. Vor der Zurückweisung ist dem Gläubiger jedoch mit Verfügung gemäß § 139 ZPO Gelegenheit zur Behebung des Vollstreckungshindernisses zu geben (Zöller/Stöber: ZPO, 28. Aufl., Stand 2010, § 867, Rdnr. 4 und 15), was der Rechtspfleger mit Zwischenverfügung vom 12.10.2010 unter Hinweis auf die fehlende Rangwahrung auch getan hat. Bis zur Zurückweisung mit Beschluss vom 30.12.2010 ist jedoch kein entsprechend berichtigter Antrag zu den Akten gelangt. Auch nach der Erinnerung an die Erfüllung der Hinweisverfügung, die nach Akteninhalt am 30.11.2010 erfolgt ist, hat die Antragstellerin nicht auf ihren nach dem Beschwerdevorbringen bereits am 27.10.2010 bei Gericht eingereichten Antrag vom gleichen Tag hingewiesen. Allerdings könnte die Antragstellerin durch die mit Beschwerdeeinlegung erfolgte Einreichung des nach ihrer Behauptung vom 27.10.2010 datierenden und damals eingereichten Antrags einen neuen Antrag auf Eintragung Zwangshypothek lediglich auf einem Grundstück gestellt und hinsichtlich der Kosten des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses ihren Antrag zurückgenommen haben. Die Nachholung der Verteilung wie auch die Einschränkung des ursprünglichen Antrags sind im Rahmen des § 74 GBO auch zulässig, allerdings mit Rang nach dem Eingang des Beschwerdeantrags beim Grundbuchamt (BGH Rpfleger 1958, 216, 217; Hügel/Kramer: GBO, 2. Aufl., § 74, Rdnr. 11.1). Trotzdem hat der Rechtspfleger zu Recht der Beschwerde nicht abgeholfen und entsprechend des mit der Beschwerde eingereichten Antrags die Eintragung der Zwangshypothek vorgenommen, da er von Amts wegen das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung gemäß § 89 Abs. 1 InsO in Folge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Beteiligten zu 1) zu beachten hatte (Zöller/Stöber, aaO., vor § 704, Rdnr. 38; Hügel/Wilsch: GBO, 2. Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren, Rdnr. 82-85; Hess Insolvenzrecht, § 89, Rdnr. 27; Hintzen Rpfleger 1999, 256, 258). Im Zusammenhang mit einem am 27.12.2010 beim Grundbuchamt eingegangenen Antrag ist eine Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses über das Insolvenzverfahren der Beteiligten zu 1) vom 09.07.2010 –Az. 8 IN 337/10, 8 IN 246/10, 8 IN 281/10 Amtsgericht Offenbach am Main- beim Grundbuchamt eingereicht worden. Bei der Vollstreckungsforderung, für die die Zwangshypothek eingetragen werden soll, handelt es sich nach dem Vollstreckungsbescheid um eine Vermittlungs/Maklerprovision aus dem Jahr 2009 und damit um einen persönlichen Geldleistungsanspruch, der bereits vor Insolvenzeröffnung begründet war. Somit ist die Antragstellerin im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Vollstreckungsforderung Insolvenzgläubigerin im Sinn des § 38 InsO, für die das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO gilt. Zwar ist die Antragstellerin wegen ihrer in Abt. III, lfde. Nr. 7-9 bereits eingetragenen Sicherungshypotheken zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, §§ 867 Abs. 3 ZPO, 49 InsO, der hier verfahrensgegenständliche Erwerb der Absonderungsberechtigung durch Eintragung einer weiteren Zwangshypothek fällt aber unter den Anwendungsbereich des § 89 Abs. 1 InsO (Leonhardt/Smid/Zeuner: InsO, 3.Aufl., § 89, Rdnr. 5). Die Entscheidung über die Gerichtskosten beruht auf § 131 Abs. 1 Ziff. 1 KostO. Der Beschwerdewert richtet sich nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO. Über eine Erstattung außergerichtlicher Kosten war nicht zu entscheiden, da eine Entstehung mangels Anhörung der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren nicht ersichtlich ist. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 78 GBO). Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 78 Rdnr. 12; Keidel/Meyer-Holz: FamFG, 16. Aufl., § 70, Rdnr. 41).