2 U 48/13

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 5.2.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden - Az.: 2 O 101/07 - abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu zahlen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger begehrt von dem Beklagten Ausgleich einer Restwerklohnforderung aus einem Sanierungsbauvorhaben des Mehrfamilienhauses X-Str. ..., Vorder- und Hinterhaus, in Stadt1. Der Kläger, ein Dachdeckermeister, führte Dachdecker- und Spenglerarbeiten sowie Dämmung, Abdichtung - auch eines Balkons - und Montage von Fenstern und Fensterbänken aus. Der Beklagte hatte den Kläger in der Vergangenheit öfter als Dachdecker beschäftigt. Der streitgegenständliche Werkvertrag wurde 2006 mündlich auf der Basis zweier Angebote des Klägers für das Vorderhaus und für das Hinterhaus, jeweils in Tabellenform mit handschriftlich eingetragenen Einheits- und Gesamtpreisen abgeschlossen. Auf dem Angebot wurde handschriftlich vermerkt: "Weiter wurde vereinbart: - 2 % Nachlass - 2 % Skonto, Zahlung binnen 2 Wochen - VOB - Auftrag erteilt". Darunter befindet sich die Unterschrift des Beklagten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die VOB vereinbart wurde oder der handschriftliche Zusatz nach mündlicher Auftragserteilung auf das Angebot gesetzt wurde. Der Kläger erteilte für das streitgegenständliche Bauvorhaben zwei Nachtragsangebote, welche die VOB/B in der neuesten Fassung in den Auftrag einbeziehen. Der Kläger rechnete nach mehreren vorangegangenen Abschlagsrechnungen seine Leistungen mit Endrechnungen vom 30.12.2006, Nr. A mit 12.537,45 € für das Hinterhaus, Nr. B mit 30.093,15 € für das Vorderhaus, Nr. C über 1.800,87 € für zusätzliche Arbeiten auf Anordnung der Bauleitung ab. Auf den näheren Inhalt der Rechnungen (Bl. 18 ff. d. A.) wird verwiesen. Der Kläger hat aus diesen Rechnungen im ersten Rechtszug 29.483,57 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht. Der Beklagte prüfte die Rechnungen. Er übersandte die geprüften Rechnungen mit Schreiben vom 9.3.2007 an den Kläger. In dem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass nicht im Ursprungsangebot oder den Nachtragsangeboten enthaltene Positionen gestrichen seien. Der Beklagte behalte sich Massenprüfungen und diesbezügliche Ansprüche vor, ebenso Ansprüche wegen einer Falschausführung der Traufe. Werde gegen die Abrechnung, d. h. gegen die geprüften Rechnungen nicht innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang Vorbehalt erhoben und dieser innerhalb von weiteren 24 Werktagen begründet, so seien Nachforderungen ausgeschlossen. Auf den genauen Wortlaut des Schreibens (Bl. 71 d. A.) wird Bezug genommen. Der Kläger wandte sich an die Kreishandwerkerschaft .... Diese erhob mit Schreiben vom 13.3.2007 für den Kläger Vorbehalt. Der vom Beklagten bestrittene Zugang dieses Schreibens konnte im ersten Rechtszug mangels eines Beweismittels nicht nachgewiesen werden. Mit Rechnung Nr. D vom 20.4.2007 rechnete der Kläger für das Bauvorhaben X-Straße Zeitaufwand für die Behebung von Schäden durch andere Firmen sowie An- und Abfahrten mit 966,28 € ab (Bl. 28 d. A.). Der Beklagte hat im ersten Rechtszug gegen diese Rechnung eingewendet, es handle sich um Arbeiten hinsichtlich einer Beschädigung der vom Kläger aufgebrachten Abdichtung, die mangels angegebenen Abrechnungszeitraums nicht fällig sei. Die Fahrtzeiten seien in den Stundenlöhnen inbegriffen. Nachvollziehbare Tagelohnzettel seien nicht vorgelegt. Die Ausbesserungsarbeiten seien nicht mangelfrei, denn die Abdichtung sei immer noch undicht, wodurch Wasser in die Geschossdecke eindringe. Es sei bei allen Aufträgen jeweils die VOB/B in der neuesten Fassung vereinbart gewesen. Der Beklagte legt hierzu die früheren Angebote des Klägers aus anderen Bauvorhaben der Parteien vor. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht Wiesbaden hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2 und Z3 sowie durch Einholen eines schriftlichen Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschlüssen vom 30.10.2007, 13.5.2008, 6.10.2009, 20.4.2011 und 11.9.2012 (Bl. 118, 299 ff., 471 und 515 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der öffentlichen Sitzungen des Landgerichts vom 29.1.2008, 13.5.2008 und 18.12.2012 (Bl. 265 ff., 285 ff. und 526 ff. d. A.) und das Gutachten sowie die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ... vom 27.4.2009, 25.6.2010 und 18.11.2011 (Bl. 265 ff., 285ff., 526ff. und 483ff. d. A.) verwiesen. Das Landgericht Wiesbaden hat durch Urteil vom 5.2.2013 (Bl. 541 ff. d. A.) den Beklagten verurteilt, an den Kläger 22.107,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 38.021,61 € vom 31.1.2007 bis zum 9.3.2007 und aus 21.140,79 € seit dem 10.3.2007 und aus 966,28 seit dem 22.5.2007 sowie Mahnkosten in Höhe von 10,- € zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Restwerklohn, der nicht nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen sei. Es könne dahinstehen, ob die VOB/B vereinbart und ob das Schreiben der Kreishandwerkerschaft dem Beklagten zugegangen sei. Das Schreiben des Klägers erfülle nicht die Voraussetzungen von § 16 Abs. 3 VOB/B. Die Unterrichtung über die Schlusszahlung und die Ausschlusswirkung müssten eindeutig und ohne Einschränkung und Vorbehalt erklärt werden. Das Schreiben vom 9.3.2007 sei aber mehrdeutig. Dem Schreiben sei nicht zu entnehmen, dass es sich um eine Schlusszahlung handle, denn der Beklagte führe an zwei Stellen aus, dass ihm eine endgültige Prüfung der Rechnungen nicht möglich sei, insbesondere die angesetzten Massen noch einer Überprüfung bedürften. Der Kläger habe davon ausgehen dürfen, dass der Beklagte nach Prüfung gegebenenfalls weitere Teilzahlungen leisten werde. Es sei für den Kläger nicht zweifelsfrei ersichtlich gewesen, dass der Beklagte die Rechnungen überhaupt als Berechnungsgrundlage akzeptieren würde. Der Kläger sei teilweise zu den abgerechneten Leistungen beauftragt gewesen, im Übrigen seien die Arbeiten notwendig gewesen. Hinsichtlich der Rechnung D sei der Beklagte aufgrund der unzugänglichen Balkone beweisfällig geblieben für den bestrittenen Einwand der angeblichen Undichtigkeit. Gegen dieses Urteil, welches dem Beklagten am 7.2.2013 (Bl. 561 d. A.) zugestellt worden ist, hat dieser am 1.3.2013 (Bl. 575 d. A.) Berufung eingelegt, die am 8.4.2013 (Bl. 580 d. A.) begründet worden ist. Die Berufung rügt eine fehlerhafte Bewertung der festgestellten Tatsachen im Hinblick auf das Schreiben des Beklagten vom 9.3.2007. Das Landgericht habe außerdem übersehen, den vereinbarten Nachlass und das vereinbarte Skonto abzuziehen. Zwischen den Parteien sei - wie auch bei den vorangegangenen Aufträgen in laufender Geschäftsbeziehung - die Geltung der VOB/B vereinbart worden. Dies ergebe sich zwingend aus den Nachtragsangeboten. Auch seien 2 % Nachlass und 2 % Skonto nicht bestritten. Auch habe der Kläger Zwischenrechnungen gestellt, was nur bei vereinbarter VOB/B zulässig gewesen sei. Das Landgericht habe das Schreiben vom 9.3.2007 gegen Wortlaut und Sinn ausgelegt. Der Beklagte habe sich nur Rückforderungsansprüche vorbehalten, nicht aber, weitere Zahlungen zu leisten. Dies sei unschädlich (BGH Baurecht 1972, 56; OLG Stuttgart, NJW-RR 1987, 83). Ausweislich des nicht zugegangenen Schreibens der Kreishandwerkerschaft habe der Kläger dies auch so aufgefasst. Jedenfalls habe das Landgericht den Nachlass und das Skonto für die Abschlagszahlungen nicht abgezogen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 5.2.2013 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Beklagte sei für die Vereinbarung der VOB/B darlegungs- und beweisbelastet. Der Hinweis des Klägers in den Nachtragsangeboten habe sich auf die technischen Vertragsbedingungen nicht auf die vertraglichen Vertragsbedingungen der VOB bezogen. Zwischenrechnungen seien auch nach § 632 a BGB zulässig. Der Kläger habe für Stoffe, oder Bauteile, die in das Eigentum des Auftraggebers übergegangen seien, Abschlagszahlungen verlangen können. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B verstoße gegen § 307 BGB auch bei einer wirksamen Einbeziehung in den Vertrag, weil es sich nicht um eine ausgewogene Regelung handle und der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt werde (Ganten/Jagenburg/Motzke, Beck'scher VOB- und Vergaberechts-Kommentar, § 16 VOB/B, Rnr. 30ff.). Jedenfalls seien strengste Anforderungen zu stellen. Dem Schreiben sei noch nicht einmal zu entnehmen, dass der Beklagte den Schlusszahlungseinwand erhebe. Im letzten Absatz führe der Beklagte aus, dass dann, wenn gegen die Abrechnung, d. h. gegen die geprüften Rechnungen, kein Vorbehalt erklärt werde, Nachforderungen ausgeschlossen sein würden. Eine Regelung, dass Nachforderungen ausgeschlossen seien, wenn der vom Auftraggeber ermittelte Abrechnungssaldo nicht zutreffend sei, enthalte auch die VOB/B nicht. Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 8.4.2013 (Bl. 591 ff. d. A.), der Berufungserwiderung vom 16.5.2013 (Bl. 618 ff. d. A.) sowie den Schriftsatz des Klägers vom 16.7.2013 (Bl. 633 f. d. A.) verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger stand zwar ursprünglich eine Forderung auf Restwerklohn nach § 631 Abs. 1 BGB zu. Der Kläger kann die Klageforderung auf restlichen Werklohn nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B jedoch nicht mehr durchsetzen, weil ein Vorbehalt gegen die Schlusszahlung des Beklagten zwar erklärt werden sollte, dem Beklagten jedoch nicht nachweisbar zugegangen ist. Die Parteien haben die VOB/B als Vertragsbestandteil des streitgegenständlichen Werkvertrags zumindest stillschweigend vereinbart. Hierfür spricht nicht nur der streitige handschriftliche Vermerk des Beklagten, der auch die unstreitig vereinbarte Nachlass- und Skontoabreden umfasst, sondern vor allem auch die vorangegangenen Aufträge des Klägers zu Arbeiten an anderen Häusern des Beklagten, die nach den eigenen Angeboten alle der VOB/B unterlagen. Der Kläger hat dies durch Vorlage der früheren Angebote ... und ... belegt. Das Angebot des Klägers im vorliegenden Fall erwähnt die VOB/B lediglich deshalb nicht ausdrücklich, weil vom Kläger kein schriftliches Angebot ausgearbeitet wurde, sondern die Preise handschriftlich in eine zuvor bauseits ausgearbeitete tabellarische Leistungsbeschreibung eingefügt wurden. Die Parteien durften jedoch beide aufgrund der seit längerem bestehenden Geschäftsbeziehung davon ausgehen, dass die aufgrund der früheren Verträge üblichen Rahmenbedingungen und damit die VOB/B auch für diesen Auftrag gelten sollten. Vor allem gehen aber die Nachtragsangebote des Klägers für das streitgegenständliche Bauvorhaben selbst von der Geltung der VOB/B aus. Es ist nicht vorstellbar, dass es dem Willen der Parteien entsprochen haben sollte, den Werkvertrag nur partiell hinsichtlich der Nachträge nach der VOB/B abzuwickeln, nicht aber hinsichtlich des Ursprungsvertrages. Da der Kläger als Unternehmer die VOB/B selbst durch ständige Verwendung in die Vertragsbeziehungen der Parteien als Vertragsbestandteil eingebracht hat und damit Verwender war, unterliegt § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auch keiner verschärften Inhaltskontrolle nach §§ 305 BGB (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.1988, Az.: 9 U 205/88, BauR 1989, 756-757). Eine Schlusszahlung liegt nach erteilter Schlussrechnung vor, wenn der Auftraggeber bei der Zahlung klar erkennbar macht, dass er damit seine nach seiner Auffassung noch bestehende Schuld tilgen, aber darüber hinaus nichts mehr zahlen will. Ob eine Zahlung als Schlusszahlung gelten soll, bestimmt somit der Auftraggeber, der dies gegenüber dem Auftragnehmer zum Ausdruck bringen muss (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.12.1976, Az: VII ZR 37/76, BGHZ 68, 38-42). Der Beklagte hat nicht offengelassen, ob er später eine weitere Zahlung erbringen wollte. Er teilte mit Schreiben vom 9.3.2007 mit, dass er die Rechnungen in eingeschränktem Umfang geprüft und gekürzt habe und aufgrund des Wunsches des Klägers nach baldiger Zahlung eine seinen Kürzungen entsprechende Zahlung angewiesen habe. Er behielt sich erkennbar lediglich Rückforderungen vor, weil er die Massen noch nicht prüfen konnte, sowie Schadenersatz wegen einer Falschausführung der Traufe. Dass der Beklagte über die berechneten Massen hinaus freiwillig weitere gar nicht in Rechnung gestellte Mehrmassen entgelten würde, wenn er solche feststellen würde, kann in das Schreiben nicht ernsthaft hineingelesen werden. Kein Bauherr zahlt mehr als die berechneten Massen. Eine derartige Zahlung wäre auch mangels Rechnung steuerlich nicht absetzbar. Der Beklagte hat auch einen Schlusszahlungsvorbehalt nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B erhoben und die Zahlungsbelege beigefügt. Der Beklagte hat den Kläger mit dem letzten Satz seines Schreibens vom 9.3.2007 unter Hinweis auf die beigefügten Abrechnungen und Belege über die geleistete Zahlung schriftlich auf die Ausschlusswirkung hingewiesen. Richtig ist zwar, dass der letzte Satz des Schreibens vom 9.3.2007 den Hinweis enthält, dass Nachforderungen (und damit weitere Zahlungen) ausgeschlossen seien, wenn gegen die Abrechnung , d.h. gegen die geprüften Rechnungen, nicht innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang Vorbehalt erhoben werde. Der Beklagte hat nicht wörtlich geschrieben "wird gegen die Schlusszahlung kein Vorbehalt erhoben". Die Schlusszahlung ist jedoch lediglich das Resultat der Abrechnung des Beklagten. Eine sachliche Differenz zwischen einem Vorbehalt gegen die Schlusszahlung und einem Vorbehalt gegen die zugrunde liegende Abrechnung des Bauherrn oder Architekten besteht nicht. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Es ist nach dem Wortlaut des Schreibens vom 9.3.2007 klar, dass der Beklagte einen Einwand nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erheben wollte. Insbesondere ist auch unter Berücksichtigung dessen, dass aufgrund der gravierenden Folge des Ausschlusses an sich ursprünglich berechtigter Ansprüche an den Schlusszahlungseinwand strenge Anforderungen gestellt werden müssen, nicht erkennbar, dass der Beklagte etwas anderes gemeint haben könnte, als dass er nach Verstreichen der Frist nichts mehr zahlen werde. Dieser Wille kommt unmissverständlich zum Ausdruck. Der Kläger hat dies auch als Schlusszahlungseinwand nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufgefasst, denn er beauftragte die Kreishandwerkerschaft, die in seinem Namen den Vorbehalt aussprach und Zahlung für die vom Beklagten herausgekürzten Restbeträge verlangte. Das Schreiben vom 13.3.2007 ging lediglich dem Beklagten nicht nachweisbar zu, weil es nicht per Boten oder als Einschreiben mit Rückschein zugestellt wurde, sondern mit einfacher Post. Dies geht zu Lasten des für den Zugang darlegungs- und beweispflichtigen Klägers, denn eine empfangsbedürftige Willenserklärung entfaltet nur Wirkung, wenn sie dem Empfänger zugeht. Die Schlusszahlung war damit nach Ablauf der Frist von 24 Werktagen des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B vorbehaltslos angenommen und schloss Nachforderungen nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aus. Die Kosten des Rechtsstreits sind nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem unterlegenen Kläger aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache fordern. Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 22.107,07 €.