19 U 17/19

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.01.2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Euro 3.736,65 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 63 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 37 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 10.181,50 Euro festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. Der Senat hat im Berufungsverfahren Beweis durch Vernehmung der Zeugin A erhoben. Zudem hat es den Beklagten zu 2. persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Inhaltes der Parteianhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2019, Bl. 355 f. d.A. verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Die von der Berufung angegriffene Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Abbruchs der Verkaufsabsicht der Beklagten wird im Ergebnis durch den Senat nicht geteilt. Der Senat hat diese tatrichterliche Würdigung auf Grund der Angriffe der Klägerin nicht allein im Sinne einer reinen Rechtskontrolle zu überprüfen. Bei der Berufungsinstanz handelt es sich auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes um eine zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer „fehlerfreien und überzeugenden“ und damit „richtigen“ Entscheidung des Einzelfalles besteht, vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2005, VIII ZR 266/03, juris; Urteil vom 21.06.2016, VI ZR 403/14, juris. Daher können sich Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Bewertungen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergeben, vgl. BGH, a.a.O. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es somit zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet. Hält es das Berufungsgericht indes nicht für denkbar, dass die von der Berufung aufgeworfenen Fragen zu einer anderen Würdigung führen können, besteht kein Anlass für die Überlegung, ob für die andere Würdigung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht und deshalb Anlass zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme besteht. Vorliegend hat der Senat auf Grundlage der Berufungsangriffe und des Vortrages der Klägerin eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür erkannt, dass das vom Landgericht in seiner Beweiswürdigung angenommene non liquet unter Beachtung der ausführlichen Darstellung der Entwicklung des Maklervertrages und der detailreichen Aussage der Zeugin A gegenüber dem dagegen in weiten Teilen pauschalen Vortrag der Beklagten zur mangelnden Abstandnahme vom Vertrag keinen Bestand haben kann. Der Senat hat in der Folge die Zeugin in zweiter Instanz erneut vernommen und den Beklagten zu 2. persönlich angehört und ist unter Würdigung der Aussage der Zeugin und der Angaben des Beklagten zu 2. davon überzeugt, dass die Beklagten ihre Verkaufsabsicht des Hauses im Oktober 2015 aufgegeben und dies der Beklagte zu 2., insoweit für beide Beklagten, hinreichend in dem Telefonat mit der Zeugin A gegenüber dieser deutlich gemacht hat. Die Aussage der Zeugin war im Sinne der Beweisbehauptung der Klägerin ergiebig. Die Zeugin hat ausführlich und auch auf Nachfrage konstant und widerspruchsfrei geschildert, wie sich das Vertragsverhältnis der Klägerin mit den Beklagten entwickelt hat. Sie führte aus, dass es insoweit nach der Objektübernahme durch sie drei Besichtigungen mit einem mündlichen Kaufangebot gegeben habe, das später indes nicht weiter aufrecht gehalten wurde. Zu weiteren Besichtigungen sei es nicht mehr gekommen, da die Beklagten eine Pausierung gewünscht, sich aber wenig später auch nach den Kosten bei einer Stornierung des Vertrages erkundigt hätten. Auf ihr Angebot einer Pausierung hätten die Beklagten sodann hinhaltend reagiert und schließlich habe der Beklagte zu 2. in dem Telefonat Mitte Oktober 2015 erklärt, dass eine Pausierung von zumindest bis zu 2 Jahren nötig sein werde, derzeit aber auch die Selbstständigkeit der Beklagten absoluten Vorrang habe und man insgesamt vom Hausverkauf Abstand nehmen wolle. Die Aussage ist insgesamt glaubhaft. Die Zeugin konnte, wie ausgeführt, die damaligen Vorgänge und Gespräche plausibel und auch auf Nachfrage widerspruchsfrei darstellen. Nachdem die konkrete Objektbearbeitung zu ihren Kernaufgaben gehörte, ist nachvollziehbar, dass sie aus eigener Kenntnis zu den fraglichen Vorgängen berichten konnte. Die Zeugin räumte zudem, soweit sie spezielle Detailfragen - auch trotz der von ihr seinerzeit gemachten Vermerke und Notizen - nicht mehr beantworten konnte, auch nachvollziehbar Erinnerungslücken ein, die mit Rücksicht auf den Zeitablauf zu den Vorgängen vor rund 4 Jahren ohne weiteres verständlich sind. Auch hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugin ergaben sich keine Zweifel. Die Darstellung der Zeugin war plausibel und trotz der rund 30-minütigen Vernehmung ohne Widersprüche, die Zeugin sich selbst gegenüber aber auch erinnerungskritisch und zudem im Rahmen der gesamten Vernehmung besonnen und ersichtlich um ihre Erinnerung bemüht sowie auch bereit, sich mit fernliegenden Fragestellungen auseinanderzusetzen. Damit ist unter nochmaliger Gesamtwürdigung der Zeugenaussage davon auszugehen, dass die Beklagten nicht ernstlich am Hausverkauf Mitte Oktober 2015 festhalten wollten, sondern diesen zunächst aufgegeben hatten, und es den Beklagten zuvorderst um die Höhe möglicher Kosten der Klägerin ging. Der Beklagte zu 2. hat denn auch in seiner Anhörung deutlich gemacht, dass sich die Beklagten primär um ihre Selbstständigkeit bekümmert hatten und die Finanzierung derselben den Hausverkauf ausgelöst habe. Nachdem eine erste Investition aus Eigenmitteln getätigt werden konnte, war eine weitere Investition offenkundig mit den Mittel des Hausverkaufes verbunden gewesen. Diese Notwendigkeit sei aber dann entfallen, nachdem ein Geldgeber in der näheren Verwandtschaft gefunden worden war. Zwar hätten die Beklagten bis Ende 2018 mit derartigen Mitteln weitere Finanzierungen in ihrem Unternehmen vollzogen, die Mittel aus dem Haus hätten die Beklagten indes dazu nicht liquidieren müssen. Dies zeigt, dass zwar der Verkauf des Hauses bei Aufnahme des Vertragsverhältnisses der Beklagten mit der Klägerin ernstlich beabsichtigt war, indes mit der Aufnahme des Finanzierungspartners (als stillen Gesellschafter nach der Aussage des Beklagten zu 2.) die Finanzierung über diesen Weg offenbar primär verfolgt wurde und die Mühen eines Verkaufes des Eigenheims, verbunden mit einem aufwendigem Umzug, von den Beklagten verworfen wurde. Nicht anders konnte die Zeugin die zuvor wiedergegebene Aussage des Beklagten zu 2., der insoweit erkennbar auch für beide Beklagten sprach, verstehen, nachdem der Beklagte zu 2. selbst eine sehr weiträumige Pausierung von 2 Jahren für nicht ausreichend erachtete und eine Abstandnahme vom Verkauf wollte sowie die Zeugin nach den Kosten der Vertragsaufgabe befragte. Soweit die Beklagten dies nur als bloße Absicht einer künftigen Erklärung einer Abstandnahme vom Verkauf verstanden haben wollen, folgt dem der Senat unter nochmaliger Würdigung der Aussage der Zeugin und der Einlassung des Beklagten zu 2. nicht. Ausgehend hiervon hat die Klägerin auf Grundlage des zwischen den Parteien bestehenden Maklervertrages einen vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch. Zwar hat der Makler gemäß § 652 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig keinen Aufwendungsersatzanspruch, jedoch wurde vorliegend eine von Rechts wegen nicht zu beanstandende Klausel gewählt, die es der Klägerin erlaubt, kraft besonderer Vereinbarung den Ersatz des im konkreten Falles tatsächlich angefallenen Aufwandes zu verlangen; zur Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen, auch in AGB, vgl. BGH, Urteil vom 28.01.1987, IVa ZR 173/85, juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.01.2019, 19 U 106/18; Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 652 Rn. 62; Staudinger/Arnold (2016), BGB, § 653 Rn. 202. Ausgehend hiervon kann die Klägerin von den Beklagten im vorliegenden Fall im Ergebnis Aufwendungsersatz in Höhe von 3.736,65 Euro verlangen. Neben den konkreten Fremdkosten gemäß Anlage K 17, Bl. 80 d.A., welche die Klägerin mit 538,00 Euro nachgewiesen und die von den Beklagten nicht bestritten worden sind, kann die Klägerin Ersatz von 92,5 im Projekt der Beklagten angefallener Stunden der in der Tabelle zu Anlage K 18, Bl. 81 d.A., aufgeführten Gesamtstunden verlangen. Keinen Ersatz kann die Klägerin für die in der Tabelle enthaltenen (insgesamt) 52,5 Stunden zur Wertermittlung (9 Stunden am 28.4./05.05.2015), zur ausführlichen Objektdokumentation und zur Erstellung und Bearbeitung eines 360 Grad-Rundganges (43,5 Stunden am 20.04.2015, 22.04.2015, 24.-30.04.2015 und KW 18-19) verlangen, da diese Aufwendungen gemäß der zwischen den Parteien im Vertrag getroffenen Zusatzvereinbarung nach deren objektiven Verständnis in jedem Falle unentgeltlich erbracht werden sollten, so dass ein Aufwendungsersatz dieser Teilleistungen wegen der konkreten, hiervon abweichenden und anderslautenden sowie dem allgemeinen Aufwendungsersatz vorgehenden Vertragsregelung der Parteien ausscheidet. Die restlichen 92,5 Stunden des konkreten Aufwandes im betroffenen Objekt hat die Klägerin vorliegend substantiiert dargelegt und deren jeweilige Tätigkeit mit dem dafür zuständigen Mitarbeiter konkret beschrieben. Die Beklagtenseite hat diese zwar mit Nichtwissen bestritten, was aber vorliegend nicht erheblich ist, da die Beklagten im Rahmen ihre sekundären Darlegungslast auf den ausführlichen Klägervortrag zum Zeitaufwand, z.B. bei der Auftragsbesprechung, der Verkaufsstartbesprechung, den Besichtigungen, aber auch den anderen mitgeteilten Tätigkeiten, welche die Beklagten auch selbst wahrgenommen haben, aus eigener Erkenntnis Gegenteiliges hätten vortragen können und müssen, so dass ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen, insoweit vorliegend bezogen auf diese Stunden der Klägerin, nicht zulässig war, um dem erheblichen und detaillierten Vortrag der Klägerin entgegenzutreten. Mangels hinreichendem Bestreiten waren daher die genannten, restlichen Stunden im hier zu beurteilenden Einzelfall dem Aufwendungsersatzanspruch zu Grunde zu legen. Bei der Höhe des Stundensatzes hält der Senat zunächst den mitgeteilten konkreten Lohnanspruch des Mitarbeiters für hinreichend substantiiert und nachvollziehbar dargetan. Dem ist die Beklagtenseite auch nicht substantiiert entgegengetreten, so dass der tatsächlich angefallene Kostenbetrag von 34,58 Euro der Berechnung zu Grunde gelegt werden darf. Keinen Ersatz kann die Klägerin aber für die mit der Klage im Stundensatz enthaltenen Raum- und Extrakosten in Höhe von weiteren (pauschalen) 32,00 Euro verlangen, da die Klägerin insoweit nicht schlüssig dargelegt hat, dass diese Kosten vorliegend im Projekt der Beklagten konkret angefallen sind. Es ist insoweit schon nicht nachvollziehbar, dass diese Kosten ohne das Projekt der Beklagten bei der Klägerin nicht gleichsam angefallen wären. Die Klägerin unterhält insoweit z.B. ihr Geschäftslokal für die Abwicklung ihres gesamten Bürobetriebes, nicht aber konkret für ein Immobilienprojekt, hier das der Beklagten. Die Klägerin hat auch keine gesonderten Sachmittel angemietet oder erworben, um das Projekt der Beklagten zu bearbeiten. Derartiges hat die Klägerin auch nicht vorgetragen. Daher ist auf Grundlage des Vortrages der Klägerin hinsichtlich dieser anteiligen, zudem pauschalierten Kosten kein konkreter Aufwand für das Vertragsverhältnis der Beklagten erkennbar oder hinreichend nachgewiesen, so dass die Klägerin für diesen Teil des Stundensatzes vorliegend keinen Aufwendungsersatz von den Beklagten verlangen kann; insoweit kann in der Folge auch vorliegend offenbleiben, ob diese Allgemeinkosten überhaupt als vertraglich vereinbarter Aufwendungsersatz von dem Maklerkunden verlangt werden können, vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.01.2019, 19 U 106/18; Palandt-Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 62. Ausgehend hiervon kann die Klägerin mithin für die festgestellten 92,5 Stunden 34,58 Euro pro Stunde an vertraglich geschuldetem Aufwendungsersatz und unter Hinzurechnung der oben dargestellten Fremdkosten insgesamt 3.736,65 Euro Aufwendungsersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern beanspruchen. Ein daneben bestehender Schadensersatzanspruch in Form der hier geltend gemachten Aufwendungen - ggf. auch über den vertraglich geschuldeten Umfang hinaus, was indes hier aus nachfolgenden Gründen offenbleiben kann - steht der Klägerin gegen die Beklagten nicht zu. Der Kunde schuldet als Hauptpflicht gegenüber dem Makler die Zahlung der vom Makler verdienten Provision bei Vorliegen der dafür notwendigen und durch den Makler erfüllten Voraussetzungen. Die Entschließung- und Abschlussfreiheit des Kunden wird durch die Hinzuziehung des Maklers indes nicht beschränkt. Der Kunde bleibt Herr des Geschäftes und schuldet dem Makler nur Sorgfalt, Vertraulichkeit und Aufklärung, vgl. dazu Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 652 Rn. 19 f. Gibt der Kunde die Absicht zum Verkauf auf oder will er die Dienste des Maklers nicht mehr in Anspruch nehmen, muss er diesen informieren, um ihm weitere Kosten zu ersparen, vgl. Palandt, a.a.O.; Staudinger/Arnold (2016), BGB, § 653 Rn. 208; Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Kapitel 23, Alleinauftrag, Rn. 149. Dies bedeutet aber, dass der Makler in diesem Fall nur Ersatz seiner mangels Information nutzlos getätigter Aufwendungen nach Aufgabe des Geschäftswillens verlangen kann, sich aber der Kunde regelmäßig nicht ersatzpflichtig für Aufwendungen des Maklers vor Aufgabe des Geschäftswillens verhält. Derart verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die Klägerin hat keine Aufwendungen nach der oben festgestellten Aufgabe des Vertrages getätigt oder macht solche mit ihrer Klage geltend. Sie verfolgt die Aufwendungen aus der Zeit vor der Aufgabe der Geschäftsabsicht der Beklagten, welche indes keine auf einer pflichtwidrigen Handlung der Beklagten beruhenden Schäden darstellen. Ausgehend von der zuvor dargestellten Aufwendungsersatzforderung über 3.736,65 Euro kann die Klägerin darauf die geltend gemachten Verzugszinsen ab dem 07.12.2015 fordern, §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB, und ist das erstinstanzliche Urteil dahingehend unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.