19 U 99/16

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.04.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen, Aktenzeichen 3 O 176/15, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte gesamtschuldnerisch mit dem durch das Landgericht Marburg zu Aktenzeichen 1 O 234/11 gesondert verurteilten X verurteilt wird, an die Klägerin 28.262,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 24.01.2015 zu zahlen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 28.262,50 € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Maklercourtage nach Erwerb einer Immobilie durch seinen Bruder, der zur Zahlung der Courtage bereits durch das Landgericht Marburg verurteilt wurde. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 123 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 26.04.2016 stattgegeben. Es hat zur Begründung zunächst ausgeführt, dass die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Marburg vom 15.06.2013 der Zulässigkeit der Klage nicht entgegenstehe, weil es dort um einen anderen Streitgegenstand gegangen sei und darüber hinaus nicht der Beklagte, sondern dessen Bruder X in Anspruch genommen worden sei. Der Klägerin stehe auch in der Sache gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der Courtage in Höhe von 28.262,50 € aus § 652 Abs. 1 BGB zu, weil zwischen den Parteien spätestens mit der von dem Beklagten unterzeichneten Nachweisbestätigung vom 12.04.2010, in der die erforderliche Provisionsabrede enthalten gewesen sei, ein Maklervertrag zu Stande gekommen sei. Der zusätzliche Abschluss eines Maklervertrages mit dem Bruder des Beklagten stehe der Gültigkeit dieses Maklervertrages nicht entgegen. Die Nachweisbestätigung habe der Beklagte unstreitig für sich selbst im eigenen Namen abgegeben. Ob er später als Vertreter für seinen Bruder mit der Klägerin einen weiteren Vertrag geschlossen habe, könne dahinstehen. Weiterhin sei nicht ersichtlich, dass der zwischen den Parteien geschlossene Maklervertrag zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben oder sonst beendet worden sei. Die Annahme des Landgerichts Marburg in seinem Urteil, es habe eine konkludente Änderung des Vertrages dahingehend gegeben, dass anstelle des Beklagten sein Bruder Vertragspartner der Klägerin habe werden sollen, könne die Kammer nicht teilen. Aus dem wechselseitigen Vortrag der Parteien und dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts Marburg ließen sich keine Äußerung und kein Verhalten der Klägerin entnehmen, aus dem sich folgern ließe, dass sie den Beklagten, der als einziger eine schriftliche Erklärung über die Haftung für die Maklerprovision abgegeben habe, aus der Haftung habe entlassen wollen. Es sei zu dem im Maklervertrag mit dem Beklagten in Bezug genommenen Abschluss des Hauptvertrages gekommen, als der Bruder des Beklagten das im Maklervertrag bezeichnete Objekt im Sommer 2011 zum Kaufpreis von 475.000,00 € gekauft habe. Die fehlende personelle Identität zwischen Partei des Maklervertrages und Käufer hindere die Entstehung des Provisionsanspruchs nicht. Mit der Rechtsprechung des BGH sei aufgrund der engen persönlichen Beziehung zwischen den Brüdern sowie dem zutage getretenen wirtschaftlichen Eigeninteresse des Beklagten am Erwerb der Immobilie davon auszugehen, dass der Beklagte gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden. Unschädlich für den Provisionsanspruch sei es, dass es nach Abschluss des Kaufvertrages zu einem vom Käufer verschuldeten Durchführungsmangel, namentlich einen Rücktritt des Verkäufers infolge Zahlungsverzuges, gekommen sei. Verjährung des Anspruchs der Klägerin sei nicht eingetreten, weil die Verjährung rechtzeitig vor Ablauf der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist am 31.12.2014 durch die Beantragung des Erlasses eines Mahnbescheids gehemmt worden sei. Gegen das ihm am 02.05.2016 (Bl.131 d. A.) zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19.05.2016 Berufung eingelegt (Bl. 133 f. d. A.) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.08.2016 am 29.07.2016 begründet (Bl. 144 ff. d. A.). Der Beklagte begehrt mit seiner Berufung die Abweisung der Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils. In materiell-rechtlicher Hinsicht verweist er darauf, dass das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt habe, dass der ursprünglich mit dem Beklagten abgeschlossene Maklervertrag aufgehoben und durch einen Maklervertrag mit seinem Bruder ersetzt worden sei. Dies ergebe sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin im Rahmen des Rechtsstreits vor dem Landgericht Marburg dahingehend, dass sich herausgestellt habe, dass nicht der Beklagte, sondern Herr X das Objekt habe erwerben sollen. Die Klägerin sei dort nicht von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Brüder ausgegangen, sondern vielmehr davon, dass der Beklagte als Vertreter seines Bruders gehandelt habe. Vor diesem Hintergrund habe sie dem Beklagten im damaligen Rechtsstreit den Streit verkündet, um ihn gegebenenfalls als vollmachtlosen Vertreter gem. § 179 BGB in Anspruch nehmen zu können. In Übereinstimmung hiermit habe das Landgericht Marburg im Tatbestand festgehalten, dass im Verlauf der Vertragsverhandlungen deutlich geworden sei, dass der Bruder des Beklagten X das Objekt habe erwerben sollen. In den Entscheidungsgründen sei ausdrücklich festgestellt, dass der Maklervertrag ursprünglich zwischen den Parteien zu Stande gekommen sei, dieser aber zu einem späteren Zeitpunkt dahingehend geändert worden sei, was anstelle des Beklagten nunmehr sein Bruder Vertragspartner der Klägerin werden sollte. Warum das Landgericht Gießen die Auffassung des Landgerichts Marburg nicht teile, sei nicht nachvollziehbar. Die Vertragsänderung habe zudem nicht nur schlüssig stattgefunden, vielmehr sei bei den Gesprächen am 23.04.2010 und 26.05.2010, an denen neben den Parteien auch Herr X teilgenommen habe, vereinbart worden, dass der ursprüngliche Maklervertrag aufgehoben und ein neuer Vertrag zwischen dem Bruder des Beklagten und der Klägerin geschlossen werde. Unrichtig sei darüber hinaus die Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagte als einziger eine schriftliche Erklärung über die Haftung der Maklerprovision abgegeben habe. Vielmehr habe auch der Bruder des Beklagten ein schriftliches Kaufangebot abgegeben, in dem er sich verpflichtet habe, ein Maklerhonorar von 5 % zuzüglich Mehrwertsteuer des Angebotspreises zu zahlen. Es sei daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Klägerin den Beklagten nicht aus dem ursprünglichen Maklervertrag hätte entlassen sollen. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hindere ferner die fehlende personelle Identität zwischen Maklerkunden und Käufer des Objektes vorliegend die Entstehung des Provisionsanspruches. Die von dem Landgericht zitierte Rechtsprechung des BGH sei nicht einschlägig, da sie sich auf eine andere Fallkonstellation beziehe. Im vom BGH entschiedenen Rechtsstreit habe es einerseits einen Maklerkunden gegeben, dem das Objekt nachgewiesen worden sei und andererseits einen Dritten, der nicht Maklerkunde gewesen sei, das Objekt jedoch erworben habe. Vorliegend sei der Erwerber indes selbst Maklerkunde gewesen. Es sei danach kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagte im Hinblick auf seine familiäre Beziehung zu seinem Bruder gegen Treu und Glauben verstoße, wenn er sich darauf beriefe, dass der Kaufvertrag nicht mit ihm abgeschlossen worden sei. Das von dem Beklagten bekundete Eigeninteresse an dem Erwerb der Immobilie sei in diesem Zusammenhang unbeachtlich. In prozessualer Hinsicht habe das Landgericht das Urteil nicht erlassen dürfen, ohne den Beweisbeschluss vom 16.10.2015 durch Vernehmung der Zeugen A und B durchzuführen. Die Zeugen hätten bestätigt, dass der Maklervertrag allein zwischen der Klägerin und dem Bruder des Beklagten bestanden habe. Dies ergebe sich auch aus einer Vereinbarung zwischen dem Bruder und dem Zeugen A vom 04.03.2011, in der sich der Bruder zur Übernahme der Maklercourtage verpflichtet habe. Unrichtig sei das Urteil schließlich aber auch, weil es keine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten neben seinem Bruder ausweise. Dies habe zur Folge, dass die Klägerin über zwei Urteile in Höhe von jeweils 28.262,50 € nebst Zinsen verfüge, aus denen sie selbstständig vollstrecken könne. Der Beklagte beantragt: Das Urteil des Landgerichts Gießen vom 26.04.2016, Az. 3 O 176/15, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte gesamtschuldnerisch mit dem durch das Landgericht Marburg zu Aktenzeichen 1 O 234/11 gesondert verurteilten X zu verurteilen ist. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet, dass in den Gesprächen am 23.04.2010 und 26.05.2010 der zwischen den Parteien geschlossene Maklervertrag aufgehoben und durch einen neuen Maklervertrag zwischen der Klägerin und dem Bruder des Beklagten ersetzt worden sei. II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, lediglich die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten mit seinem bereits verurteilten Bruder war in den Tenor aufzunehmen. Im Übrigen zeigt das Vorbringen in der Berufungsbegründung weder einen Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts auf, noch sind Anhaltspunkte für eine fehler- oder lückenhafte Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erkennbar (§ 529 ZPO). Das Landgericht hat mit zutreffender und überzeugender Begründung angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der Maklercourtage aus § 652 Abs. 1 BGB zusteht. Dabei greift die Berufung zu Recht das ursprüngliche Zustandekommen eines Maklervertrages zwischen den Parteien nicht an. 1. Zu Unrecht rügt der Beklagte, das Landgericht habe die Aufhebung des Maklervertrages zwischen den Parteien und die Neubegründung eines Maklervertrages zwischen der Klägerin und dem Bruder des Beklagten nicht beachtet. a) Es besteht in dieser Hinsicht zunächst keine Bindung an die Feststellungen des Landgerichts Marburg. Die Rechtskraft dieses Urteils wirkt gemäß § 325 ZPO grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits, also zwischen der Klägerin und dem Bruder des Beklagten X. Es entfaltet für den Prozess zwischen den hiesigen Parteien keine Wirkung. Insbesondere ist die von dem Beklagten nunmehr erwähnte Streitverkündung im Verfahren vor dem Landgericht Marburg unerheblich. Die Interventionswirkung nach §§ 74, 68 ZPO bestimmt sich nach den tragenden Feststellungen des Ersturteils. Es kommt darauf an, worauf die Entscheidung objektiv beruht. Keine Bindungswirkung entfalten sog. überschießende Feststellungen, die für den Erstprozess nicht erheblich waren und daher bei korrektem Verfahren im Erstprozess nicht zu klären waren (BGHZ 157, 97). Erheblich für die Entscheidung im Verfahren vor dem Landgericht Marburg war im Hinblick auf das Zustandekommen des Maklervertrages ausschließlich, ob der dortige Beklagte durch seinen Bruder, den hiesigen Beklagten, wirksam vertreten wurde und so ein Vertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde. Demgegenüber war es unerheblich, ob ein Maklervertrag zwischen den Prozessparteien einen Vertrag zwischen der Klägerin und dem hiesigen Beklagten ersetzen oder neben diesen treten sollte. Denn auf die Haftung des Bruders des Beklagten hatte dies keinen Einfluss. Bei den Feststellungen des Landgerichts Marburg dazu, dass es sich um eine Änderung bzw. Ersetzung des Ursprungsvertrages gehandelt habe, handelt es sich danach um eine überschießende Feststellung, die für den nunmehrigen Prozess zwischen den Parteien keine Interventionswirkung entfaltet. b) Das Ergebnis des Erstgerichts, der ursprüngliche Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten habe Bestand und sei nicht aufgehoben worden, ist nicht zu beanstanden und zutreffend begründet. Selbstverständlich wäre es den Parteien möglich gewesen, den zwischen ihnen geschlossenen Maklervertrag aufzuheben, wobei die auf Aufhebung gerichteten Willenserklärungen grundsätzlich auch stillschweigend abgegeben werden können. Allerdings ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein entsprechender Rechtsbindungswille der Parteien nicht feststellen lässt. Keine der Parteien hat eine Äußerung oder ein Verhalten der Klägerin vorgetragen, aus dem sich ein entsprechender Rechtsbindungswillen schließen lassen könnte. Solchen Vortrag zeigt der Beklagte in der Berufungsbegründung entsprechend nicht auf. Das Landgericht war entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht gehalten, den Vortrag der Klägerin aus dem Verfahren vor dem Landgericht Marburg zu verwerten. Es gilt der Beibringungsgrundsatz. Das Landgericht durfte seiner Entscheidung nur das Tatsachenmaterial zu Grunde legen, das von den Parteien vorgetragen war. Dessen ungeachtet lässt sich dem mit der Berufungsbegründung zitierten Vortrag aus den Schriftsätzen des Parallelverfahrens nicht entnehmen, dass die Klägerin eine Aufhebung des Maklervertrages mit dem Beklagten konkludent zugestimmt hätte. Allein der Umstand, dass die Klägerin erkannte, dass der Bruder des Beklagten das Objekt erwerben sollte und dieser ein Kaufangebot abgab, lässt nicht auf einen Vertragsaufhebungswillen im Hinblick auf den Vertrag mit dem Beklagten schließen. Ein Wille der Klägerin, einen Maklervertrag mit dem Bruder des Beklagten zu vereinbaren, kann nicht automatisch dahin gedeutet werden, dass ein Austausch des Vertragspartners gewollt gewesen sei. Vielmehr ist bei sachgerechter Auslegung mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Klägerin neben dem bereits bestehenden Vertrag einen weiteren Vertrag mit dem Bruder des Beklagten schließen wollte. Denn dies entsprach ihrer nach §§ 133, 157 BGB für die Auslegung der Vertragserklärung maßgeblichen Interessenlage und dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck. Die Klägerin hatte ein wirtschaftliches Interesse daran, für den Fall des Abschlusses eines Hauptvertrages mit dem Bruder des Beklagten einen zusätzlichen Schuldner für die Maklerprovision zu erhalten; demgegenüber konnte sie kein Interesse haben, den Beklagten als ggf. solventeren Schuldner ohne entsprechendes Erfordernis aus der Haftung zu entlassen. Vor diesem Hintergrund steht der Vortrag der Klägerin im Parallelverfahren vor dem Landgericht Marburg zum Abschluss eines Maklervertrages mit dem Bruder des Beklagten nicht im Widerspruch zum Vortrag im hiesigen Verfahren. Auch die von dem Beklagten thematisierte Frage, ob der Beklagte als einziger eine schriftliche Erklärung über die Haftung der Maklerprovision abgegeben habe, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Selbst wenn dies nicht zutreffen sollte, würde sich hieraus kein abweichendes Auslegungsergebnis ergeben. Denn eine Haftung der beiden Brüder für die Maklercourtage kann - wie dargelegt - gesamtschuldnerisch nebeneinander bestehen. Der unter Beweis gestellte Vortrag des Beklagten, es sei zwischen den Parteien ausdrücklich eine Aufhebung des ursprünglich zwischen ihnen geschlossenen Maklervertrages vereinbart worden, erfolgt erstmals in der Berufungsinstanz. Angesichts des Bestreitens der Klägerin ist der Beklagte in der zweiten Instanz mit diesem Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. 2. Ohne Erfolg bleibt die Rüge des Beklagten, es fehle an der persönlichen Kongruenz zwischen nachgewiesenem und tatsächlich abgeschlossenem Vertrag, weil nicht der Beklagte, sondern sein Bruder die Immobilie erworben habe. Das Erstgericht hat die vom BGH in der Entscheidung vom 08.04.2004 zu Az. III ZR 20/03 aufgestellten Grundsätze zutreffend auf den hier zugrunde liegenden Sachverhalt angewandt. Hiernach kann nach den Besonderheiten des Einzelfalls beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten die wirtschaftliche Identität der Verträge bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Maßgeblich für die Annahme eines Provisionsanspruchs ist, dass der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden. Entscheidend ist, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugutekommt wie ein eigener und der Abschluss des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision einem eigenen Geschäft gleichzusetzen ist. Im Streitfall bestand zunächst eine enge persönliche Beziehung des Beklagten mit dem Erwerber darin, dass es sich um seinen Bruder handelte. Indes erschöpfte sich das Interesse des Beklagten an dem Abschluss des Hauptvertrages nicht in dieser familiären Beziehung. Dies hat das Landgericht überzeugend daraus geschlossen, dass zunächst ein Erwerb durch den Beklagten selbst beabsichtigt und auch eine Finanzierung für diesen geplant war. Der Umstand, dass der Beklagte auch nach der Offenlegung des beabsichtigten Erwerbs durch seinen Bruder weiterhin als Wort- und Verhandlungsführer auftrat, bestätigt sein Eigeninteresse an dem Erwerb der Tankstelle. Hierfür spricht ergänzend die Aussage des Zeugen A im Parallelverfahren, dass der Erwerb durch den Bruder nach Aussage des Beklagten in dem Erhalt von Fördermitteln seinen Grund gehabt habe. Die von dem Beklagten hervorgehobenen Unterschiede zwischen dem vom BGH zu Az. III ZR 20/03 entschiedenen Sachverhalt und dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt sind ohne Bedeutung. Gerade im vorliegend gegebenen Fall der Vermögenslosigkeit des selbst vertraglich zur Bezahlung der Courtage verpflichteten Erwerbers zeigt sich, dass der Makler gleichwohl ein Interesse an der Annahme einer wirtschaftlichen Identität zwischen beabsichtigtem Vertrag und Hauptvertrag haben kann, um einen weiteren, solventen Schuldner zu erhalten. Zudem steht - entgegen der Auffassung des Beklagten - bei der o.g. Rechtsprechung des BGH der Schutz des Maklers vor Umgehungstatbeständen nicht im Zentrum der Überlegungen. Vielmehr ist entscheidend, dass der Kunde nicht den ihm aufgrund der besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen zugutekommenden Erfolg des Geschäftes für sich in Anspruch nehmen kann, die damit verbundenen Nachteile, d.h. die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen (BGH, aaO). Diese Wertung greift gerade unabhängig davon, ob es noch einen weiteren (Gesamt-)Schuldner gibt. 3. Das Landgericht hat nicht verfahrensfehlerhaft die Vernehmung der Zeugen A und B unterlassen. Ein nicht durchgeführter Beweisbeschluss liegt entgegen dem Vortrag des Beklagten bereits nicht vor, weil die Zeugen lediglich prozessleitend geladen waren. Zusätzlich kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, das Landgericht hätte die Zeugen zum Beweis seiner Behauptung vernehmen müssen, dass der Maklervertrag allein zwischen seinem Bruder und der Klägerin bestanden habe. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt Beweis durch Vernehmung dieser beiden Zeugen angeboten. 4. Der Beklagte macht jedoch zu Recht geltend, das landgerichtliche Urteil sei deswegen fehlerhaft, weil die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten neben seinem Bruder im Tenor keinen Niederschlag gefunden habe. Zwar hat der allein gerichtlich in Anspruch genommene Gesamtschuldner keinen Anspruch darauf, dass seine nur gesamtschuldnerische Haftung in die Urteilsformel aufgenommen wird, wenn der gesamtschuldnerisch Mithaftende weder mitverklagt noch bereits verurteilt ist (BGH, NJW 1990, 2615). Ist dies jedoch der Fall, so ist die gesamtschuldnerische Haftung in den Tenor mit aufzunehmen, da der Gläubiger sonst aus jedem seiner Titel in voller Höhe vollstrecken könnte, obwohl ihm der Anspruch nur einmal zusteht. Die Möglichkeit einer Abwehr der doppelten Vollstreckung durch eine Vollstreckungsgegenklage besteht nicht, weil Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO besteht. 5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 09.11.2016 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. 6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. 7. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 8. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.