19 U 81/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.12.2012 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Vorlaufkosten, die die Klägerin an die Beklagte geleistet hat. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt: Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür sei, den erhaltenen Betrag von 25.000,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer ordnungsgemäß verwendet zu haben und der bisherige Vortrag als unsubstantiiert und nicht ausreichend beurteilt werde. Daraufhin hat der Beklagtenvertreter den Antrag gestellt, Gelegenheit zur Stellungnahme zu den erteilten Hinweisen binnen zwei Wochen zu erhalten. Ohne Einräumung einer Stellungnahmefrist hat das Landgericht einen Verkündungstermin bestimmt und mit in diesem verkündeten Urteil der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, es bestehe ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin gemäß § 667 BGB, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, die schriftlichen Unterlagen, für die die Vorlaufkosten bestimmt gewesen seien, gefertigt zu haben. Wegen weiterer Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das am 28.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.01.2013 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 28.03.2013 mit an diesem Tag als Fax eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Sie macht geltend, das Landgericht habe den Inhalt der Vertragsregelung § 2a) verkannt. Diese Vertragsbestimmung erfasse auch anderweitige als die dort genannten Vorlaufkosten. Im Übrigen habe die Beklagte mit Adressen von potentiellen Investoren für Investitionsobjekte im Luxussegment gehandelt. Deshalb hätten zu den Vorlaufkosten insbesondere Kosten für das Adressmanagement der potentiellen Investoren gehört. Weiter habe die Beklagte für das Projekt eine Internetseite (www. …) einschließlich Verkaufsanzeige sowie einen Teaser (Anl. BR1/Bl. 100 ff. d.A.) erstellt. Allein die Aufbereitung der Adressen für ein Objekt wie das streitgegenständliche sei mit einem Zeitaufwand von acht Arbeitstagen zu bewerten. Für den Internetauftritt seien für die redaktionelle Arbeit zwei Arbeitstage und für die Programmierung weitere vier Arbeitstage anzusetzen. Der Internet sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/25 O 373/12 vom 21. Dezember 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und bestreitet, dass die Beklagte für das Projekt eine Internetanzeige einschließlich Verkaufsanzeige und Teaser erstellt hat und darüber hinaus, dass hierfür Kosten in Höhe von 25.000,-- EUR angefallen sind. Im Übrigen rügt sie die Vorlage der Anlage BR1 als verspätet. Weiter macht die Klägerin geltend, ein Makler, der Aufwendungsersatz begehre, müsse jede einzelne Tätigkeit konkret bezeichnet, da andernfalls die Klausel unwirksam sei und gegen das AGB-Recht verstoße. Mit seiner Ladungsverfügung hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Vertrag Anl. K1 mit der Firma A GmbH abgeschlossen wurde, hier aber die Kommanditgesellschaft als Klägerin auftritt. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.11.2013 (Bl. 179 ff. d.A.) Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2013 hat der Klägervertreter erklärt, mit Schriftsatz vom 10.09.2013 auf den in der Ladungsverfügung erteilten Hinweis Stellung genommen zu haben. Es ist festgestellt worden, dass sich ein Schriftsatz mit diesem Datum, in den das Gericht und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Einblick nehmen konnten, nicht in der Gerichtsakte befindet. Daraufhin hat der Klägervertreter Gelegenheit erhalten, seinen Schriftsatz vom 10.09.2013 binnen einer Woche zu den Akten zu reichen. Auch insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.11.2013 verwiesen. Schließlich hat das Gericht den Parteivertretern Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 20.12.2013 eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 18.12.2013 hat die Klägerin ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines Sachverständigen für Medientechnik vorgelegt, auf dessen Inhalt (Bl.339ff. d.A.) wegen der Einzelheiten verwiesen wird. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Denn die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Betrages zu. Die Frage nach der Aktivlegitimation der Klägerin kann dahinstehen. Ein Rückzahlungsanspruch ist schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte die an sie geleistete Zahlung über 25.000,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer entsprechend der in § 2a) des Vertrages vom 21.04.2010 getroffenen Vergütungsabrede verwendet hat. Durch Vorlage der in zweiter Instanz vorgelegten Internetseite und die Aussage des hierzu vernommenen Zeugen B ist der Beklagten der Beweis gelungen, den enthaltenen Betrag ordnungsgemäß verwendet zu haben. Nach der Vertragsbestimmung Ziff. 2a) erhielt die Beklagte als Auftragnehmerin den Betrag von 25.000,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer zur Deckung ihrer Vorlaufkosten, wozu u. a. die Kosten für die Erstellung von Verkaufsunterlagen (Produktblätter) eine Objektbeschreibung sowie eine Standortbeschreibung und -darstellung gehören sollten. Mit der Nunmehr in Kopie vorgelegten Internetseite Anl. BR1 hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass sie die vereinbarten Tätigkeiten erbracht hat. Das Anlagenkonvolut enthält auf der mit ‚…park in Hessen‘ überschriebenen Seite eine Objekt- und Standortbeschreibung (Bl. 101 d.A.). Darüber hinaus gewährt die fortlaufend nummerierte Pdf-Datei mit zahlreichen zusätzlichen Informationen weitere Auskünfte zu dem zu vermittelnden …park. Der Sachvortrag der Beklagten hierzu ist neu, jedoch nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 berücksichtigungsfähig. Denn die Beklagte hat den diesbezüglichen Vortrag infolge eines Verfahrensmangels nicht in erster Instanz gehalten. Das Landgericht hat der Beklagten einen Hinweis gemäß § 139 ZPO dahin erteilt, dass sie darlegungs- und beweisbelastet für die ordnungsgemäße Verwendung des Geldes ist und ihr bis dahin gehaltener Vortrag nicht ausreichend und damit nicht erheblich war. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt indes, dass Gelegenheit zur Reaktion auf den erteilten Hinweis gegeben werden muss (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 139 Rn. 14 m.w.N.). Dem hat das Landgericht trotz ausdrücklichen Antrags des Beklagtenvertreters aber nicht entsprochen, weshalb die Beklagte in zweiter Instanz den nunmehr unterbreiteten Vortrag nachholen durfte. Die von der Beklagten nunmehr behauptete Erstellung der Verkaufsunterlagen hat die Klägerin zwar bestritten. Nach Angaben des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2013 und Vernehmung des Zeugen B ist das Gericht jedoch davon überzeugt, dass die Beklagte die behauptete Vorlauftätigkeit entfaltet hat und sich insbesondere der nunmehr vorgelegte Internetauftritt auf den …park der Klägerin, nämlich das …gut O1, bezieht. Der Geschäftsführer der Beklagten hat erläutert, dass sich die im Internetauftritt an zahlreichen Stellen befindliche Zahl 1888 - in der Sitzungsniederschrift ist irrtümlich von der Zahl 18088 die Rede - im Werbegeschäft der Beklagten verwendet werde und sie in ihrem Metier keinen Wettbewerb habe. Angesichts des Umstandes, dass dieser Gesichtspunkt jederzeit nachprüfbar ist, hat der Senat an der Richtigkeit dieser Angaben keinen Zweifel. Damit steht fest, dass der als Anlage BR1 vorgelegte Internetausdruck, der auf zahlreichen Seiten die erwähnte Nummer aufweist, der Beklagten zuzuordnen ist. Dies ergibt sich zudem aus der kleingedruckten und auf fast sämtlichen Seiten enthaltenen Kennung. Denn hier heißt es: Jede unbefugte Benützung, Vervielfältigung, Bearbeitung, Abänderung, Ausführung oder Weitergabe ist verboten, strafbar und verpflichtet überdies zum Schadenersatz, Archivierung (insb. im Internet bzw. Intranet), Übernahme Vervielfältigung oder Weitergabe an Dritte gleich welcher Art und Form nicht ohne Genehmigung durch den Herausgeber C GmbH. Im Übrigen hat der Zeuge B, der nach eigenen Angaben als Informatiker für den EDV-Bereich der Beklagten zuständig ist, bestätigt, dass sich die vorgelegten Dokumente Anl. BR1 auf den eigens für die Klägerin konzipierten Internetauftritt beziehen. Auf Vorhalt der mit ‚…park in Hessen‘ überschriebenen Datei hat der Zeuge bekundet, erkennen zu können, dass diese Internetseite zum …park der Firma A gehört. Im Übrigen ist das Gericht auch davon überzeugt, dass die unten rechts fortlaufend nummerierte und weitere Information zum Objekt gebende Pdf-Datei, die übrigen Seiten der Anl. BR1, zu dem …park der Klägerin gehören. Denn der Zeuge hat erläutert, dass die Pdf-Datei zum Download auf der erwähnten Seite mit der Überschrift ‚…park in Hessen‘ bereitgestanden habe (s. Bl. 101 d.A. unten links). Die Richtigkeit dieser Bekundung wird wiederum durch die jeweils gleichlautende Kennung unten auf den einzelnen Pdf-Seiten untermauert. Denn dort befindet sich neben dem oben erwähnten Hinweis auf die Beklagte auch ein Hinweis auf die Klägerin als Auftraggeberin („…“). Das Gericht ist von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen B überzeugt. Der Zeuge antwortete spontan und ohne Zögern auf sämtliche an ihn gerichteten Fragen. Soweit bei seiner Vernehmung auf Klägerseite wegen der auf der ersten Seite der Anlage BR1 erwähnten Erstellung einer …apartmentanlage (Bl. 100 d.A.) Zweifel an einer Zuordnung zur Klägerin aufkamen, konnte der Zeuge diese Zweifel mit seiner Bekundung, wonach er mit Herrn D und Herrn A auf dem …platz gewesen sei und Herr A die seinerzeit im Rohbau befindliche Apartmentanlage gezweifelt habe, ausräumen. Im Übrigen hinterließ der Zeuge einen uneingeschränkt glaubwürdigen Eindruck, weshalb das Gericht seiner Aussage in vollem Umfang folgt und insbesondere davon die Überzeugung gewinnen konnte, dass die als Anlage BR1 vorgelegten Verkaufsunterlagen dem streitgegenständlichen Vermittlungsauftrag zuzuordnen sind. Im Übrigen handelt es sich hierbei - anders als bei dem von der Beklagten weiter angeführten Adressmanagement bzw. der Vorstellung des Objekts gegenüber potentiellen Investoren und angeblich 65 geführten Telefonaten - zweifelsfrei um Verkaufsunterlagen im Sinne der Vertragsbestimmung § 2a), also Vorlaufkosten. Soweit die Klägerin im Anschluss an die Beweisaufnahme ein Gutachten eines Sachverständigen für Medientechnik für Medientechnik zur Bewertung des Internetauftritts der Domain www.....de und insbesondere zur Frage, wann diese Internetseite online gestellt worden ist, eingeholt hat, und der Sachverständige zu der Feststellung gelangt ist, dass die Internetdomain ...de erstmals am 28.04.2013 im Internet abgebildet worden sei und man bei Annahme einer Archivierungszeit von drei Monaten von einer Onlinestellung der Internetadresse frühestens Ende Januar 2013 – d.h. im Verlaufe dieses Rechtsstreits – ausgehen müsse, zieht dies die Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen B nicht in Zweifel. Denn die Angaben des Zeugen bezogen sich auf eine andere Domain, nämlich die ihm zur Einsicht vorgelegte Internetdomain www. ....com. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob für die Erstellung der Verkaufsunterlagen Kosten in Höhe von 25.000,-- EUR angefallen sind. Denn den Parteien war es unbenommen, im Wege einer Individualabrede eine erfolgsunabhängige Pauschalvergütung für die Vorlaufkosten, hier 25.000,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, zu vereinbaren. Diese Möglichkeit ergibt sich schon daraus, dass selbst eine erfolgsunabhängige Maklerprovision durch Individualvereinbarung begründet werden kann (Münchener Kommentar/Roth, BGB, Schuldrecht BT II, 6. Aufl., § 652 Rn. 212). Soweit die Klägerin in Bezug auf Ziff. 2a des Vertrages auf eine gegen AGB-Recht verstoßende Klausel abhebt, dringt sie hiermit nicht durch. Der vorliegende Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den Vertragsbestimmungen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die eine Vertragspartei, der Verwender, der anderen Vertragspartei gestellt hat (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB). Insbesondere ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass gerade die Beklagte Verwender dieser Bestimmungen ist. Im Übrigen ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dem Vortrag der Beklagten, wonach der Vertrag aus der Feder der Klägerin stammt, nicht entgegengetreten. Als unterliegende Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs.2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.750,-- EUR festgesetzt.