19 U 98/11

Leitsatz: 1. Aufklärungsbedürftige Rückvergütungen liegen nicht nur im Falle des Erwerbs von Zertifikaten zum Nennwert oder Kurswert; dabei ist unerheblich, ob der Verkauf im Wege des Eigenhandels oder als Kommisionsgeschäft erfolgt. 2. Zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.04.2011 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen Dr. Z1, klagende Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Februar 2007 im Zusammenhang mit dem Erwerb von 60 Stück Lehman-Bonus Express-Zertifikaten über einen Betrag von 60.748,20 € (Stückpreis 1.012,47 €). Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Das Landgericht hat mit seinem am 21.4.2011 verkündeten und der Beklagten am 27.4.2011 zugestellten Urteil der Klage, mit der die Klägerin die Rückzahlung des Anlagebetrages Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate nebst Zinsen aus entgangenem Gewinn sowie Freistellung von entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten und die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten begehrte, überwiegend stattgegeben. Es hat unter Annahme des Zustandekommens eines Beratungsvertrages eine fehlerhafte Beratung darin gesehen, dass die Beklagte den Kläger nicht über die von der Beklagten für die Vermittlung der Geldanlage vereinnahmte mindestens 3%ige Provision aufgeklärt habe. Bei dieser Differenz handele es sich um eine der Aufklärungspflicht unterliegende Leistung der die Zertifikate emittierenden Bank. Zwar handele es sich dabei nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH, jedoch sei entscheidend, dass die Bank durch die Zuwendung der Emittentin in einen Interessenkonflikt gerate, der aufklärungspflichtig sei. Unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts komme es wegen der identischen Interessenlage auch nicht darauf an, ob ein Kommissionsgeschäft oder ein Eigengeschäft der Beklagten vorliege. Den Antrag auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagte mit ihrer am 4.5.2011 eingelegten und am 27.6.2011 begründeten Berufung und die Klägerin mit ihrer am 15.8.2011 eingelegten Anschlussberufung. Die Beklagte macht geltend, dass es sich bei dem Verkauf der Zertifikate um ein sog. Festpreisgeschäft im Eigenhandel handele und eine Pflicht der Beklagten, den Anlageinteressenten über die Erträge aus diesem Geschäft aufzuklären, nicht bestehe. Im Übrigen sei der Kläger anhand der Produktbeschreibung über die Funktionsweise der Zertifikate sowie über die Chancen und Risiken des Erwerbs der Zertifikate durch den Zeugen Z2 hinreichend aufgeklärt worden. Die Beratung sei auch anlegergerecht erfolgt. Schließlich fehle es auch an der erforderlichen Kausalität. Die Beklagte wiederholt und vertieft im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie beantragt, das am 21.4.2011 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfange der Verurteilung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Im Wege der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihre vom Landgericht abgewiesenen Ansprüche auf Freistellung von entstandenen außergerichtlichen Kosten oder auf Zahlung des entsprechenden Betrages weiter. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. September 2011 (Bl. 332 ff. d. A.) verwiesen. II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagte hat Erfolg, die zulässige Anschlussberufung ist hingegen nicht begründet. 1. Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht des Zeugen Dr. Z1 (Zedent) keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der Zeuge Z2 den Zedenten anlässlich des orderbegleitenden Beratungsgesprächs, mit dem die Beklagte und der Zedent stillschweigend einen Anlageberatungsvertrag geschlossen haben, fehlerhaft beraten hat. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. a) Anhand dieses rechtlichen Maßstabes können die Empfehlungen zum Kauf der hier in Rede stehenden Zertifikate und Zertifikatfonds nicht als nicht anlegergerecht angesehen werden. Der Zedent ist ein sehr erfahrener Anleger, der in der Vergangenheit auch hochspekulative Anlagen getätigt hatte. Der Zeuge Z2 hat bekundet, der Zedent sei einer seiner sachkundigsten Kunden überhaupt gewesen. Diesen Eindruck hat der Zedent anlässlich seiner zeugenschaftlichen Vernehmung auch dem Senat vermittelt. Soweit es bei dem Zedenten zu einer Änderung seines Anlageverhaltens gekommen sein soll, hat der Zedent selbst nicht bestätigt, dass er, wie vorgetragen, nur noch in sichere, d. h. risikofreie oder jedenfalls risikoarme Anlageprodukte investieren wollte. Vielmehr ging es dem Zedenten nach seinem Eintritt in den Ruhestand in erster Linie darum, seine Ruhe haben zu wollen und sich nicht mehr um die Entwicklung seiner Geldanlagen kümmern zu müssen. Dies bezog sich darauf, dass er etwa nicht mehr bereit gewesen sei, die Kurse nachverfolgen zu müssen. Die Beschränkung der Änderung auf diesen Aspekt der erforderlichen Mühewaltung ist auch plausibel. Dem Zedenten als erfahrenem Anleger konnte nicht verborgen geblieben sein, dass es sich bei den streitgegenständlichen Zertifikaten nicht um ein absolut sicheres Produkt handelte, sondern die Anlage auch mit Risiken verbunden war. Dies hat er im weiteren Verlauf seiner Zeugenaussage auch eingeräumt. Bereits die Möglichkeit einer Rendite über 8 % legte es jedenfalls einem erfahrenen Anleger nahe, dass es sich nicht um eine risikolose Anlage handelte. Hätte der Zedent eine solche Anlage in Kenntnis der Risiken nicht gewollt, hätte er dies dem Zeugen Z2 sicherlich mitgeteilt und die Zertifikate auch nicht gezeichnet. Das aber hat er nicht getan. Daher ist davon auszugehen, dass die ihm von dem Zeugen Z2 empfohlene Geldanlage in die streitgegenständlichen Zertifikate seinem damaligen Anlageinteresse entsprach. Auf die Entwicklung seines Depots in den Jahren vor der Beratung kommt es nach alledem nicht an. Im Übrigen handelt es sich bei den streitgegenständlichen Zertifikaten durchaus um solche, die der Zeuge Z2 als „ziemlich sichere“ Anlage darstellen durfte, ohne Beratungspflichten zu verletzen. Es handelt sich, wie der Zeuge Z2 zutreffend ausgeführt hat, um aktiennahe Produkte mit einem gegenüber Aktien geringeren Kursrisiko. Das Risiko des dem Zedenten verkauften Bonus Express-Zertifikats lag dabei insbesondere darin, dass der die 50 größten europäischen Unternehmen des Euro-Raumes erfassende Dow Jones EuroStoxx 50 Index die Risikoschwelle von 60 % reißt und auf Grund dessen die Zinszahlung entfallen und die Rückzahlung des Anlagebetrages zu weniger als 100 % erfolgen konnte. Insoweit handelte es sich von ihrer Struktur her eher um eine Anlage, die mit überschaubarem Risiko ausgestaltet ist. b) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beratung des Zedenten durch die Mitarbeiter der Beklagten nicht objektgerecht erfolgt ist. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Zedent nicht über die Struktur, die Funktionsweise und die Risiken, die sich aus Veränderungen des Index des EuroStoxx 50 ergaben, nicht hinreichend aufgeklärt wurde. Der Zedent hat selbst bekundet, von dem Zeugen Z2, der ihn im Übrigen auch bei vielfältigen Anlagegesprächen zuvor sachgerecht beraten hatte, auf die mit der Zeichnung der Zertifikate verbundenen Risiken hingewiesen worden zu sein. Dabei wurde dem Zedenten auch die Struktur und Wirkungsweise der Zertifikate erläutert. Soweit die Klägerin behauptet, dass ihm diese fehlerhaft in der Weise erläutert worden seien, dass der Anleger im Falle des Überschreitens des Puffers von 40 % und einem nachfolgenden Ausbleiben einer Kurserholung bis zum Laufzeitende bezogen auf den Nennwert die Zertifikate über das ihm genannte Laufzeitende hinaus halten und die weitere Kursentwicklung abwarten könne, wie dies beim Erwerb von Aktien der Fall sei, bis sich der Kurs wieder erholt habe, hat die Klägerin dies nicht bewiesen. Zum einen hätte von dem Zedenten selbst erkannt werden können, dass eine solche Funktionsweise nicht mit der Laufzeitregelung in Einklang zu bringen ist; zum anderen hat der Zeuge Z2 bekundet, dass er – auch wenn er sich an Einzelheiten des konkreten Beratungsgesprächs nicht erinnern könne – ausschließen könne, dem Zedenten eine solche Auskunft gegeben zu haben. Dies hat der Zeuge nachvollziehbar damit begründet, dass dies gegen die strukturellen Grundprinzipien des streitgegenständlichen Zertifikats verstieße, dessen Grundpfeiler gerade in dem Verhältnis von Basiswert, Barriere und Laufzeit liegen. Die Aussage des Zeugen Z2 ist auch glaubhaft. Der Zeuge ist ein erfahrener Berater, der den Zedenten über lange Jahre hinweg zutreffend beraten hat, dies auch bei komplexeren Anlagen, wie Derivaten und Orderscheinen. Daher erscheint es als ausgeschlossen, dass ein solch erfahrener Berater bei der Vorstellung eines Anlageproduktes eine gegen die Grundprinzipien der Zertifikatsstruktur verstoßende Auskunft gibt. Insoweit hat der Zedent möglicherweise lediglich einen – zutreffenden - Hinweis des Zeugen Z2 darauf, dass es sich bei den Expresszertifikaten um aktiennahe Produkte handeln würde, missverstanden. Jedenfalls aber ist insoweit von einer non-liquet-Situation auszugehen, die zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin geht. Ausweislich der Aussage des Zedenten war auch das Bonitätsrisiko, d. h. das Risiko einer Insolvenz der die Zertifikate emittierenden Bank, Gegenstand der Beratung. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge Z2 den Zedenten aus damaliger Sicht zutreffend darauf hingewiesen, dass es nicht vorstellbar sei, dass die Lehman Bank, eine der größten Investmentbanken der Welt, insolvent werden könne. Dies hat auch der Zedent bekundet. Konkrete Anhaltspunkte für eine solche Insolvenz der Emittentin bestanden zum Zeitpunkt der Anlageberatung im Februar 2007 nicht. Die Aufklärung über das konkrete Insolvenzrisiko der Emittentin beinhaltet zugleich die Aufklärung über das allgemeine Bonitätsrisikos der Geldanlage, nämlich dass die Rückzahlung des angelegten Kapitals (auch) von der Zahlungsfähigkeit des Emittenten abhängt. Unerheblich ist dabei, dass der Terminus des Totalverlustrisikos bei dem Beratungsgespräch nicht gefallen ist, ein Risiko, das letztlich nur im Falle der Emittenteninsolvenz eintreten konnte. Davon dass eine Einlagensicherung im Falle einer solchen Insolvenz eingreifen könnte, ist der Zedent selbst nicht ausgegangen, so dass eine Aufklärung hierüber nicht angezeigt war. Im Übrigen kommt diesem Umstand neben der Aufklärung über das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zu. Weitere Mängel einer objektgerechten Beratung hat die Klägerin nicht aufgezeigt, sondern lediglich pauschal eine Liste möglicher Beratungsfehler aufgezeigt. Jedenfalls hat der Zedent weitere Beratungsfehler hinsichtlich der Risiken der Anlage, ihrer Struktur und Funktionsweise nicht bekundet, so dass insoweit die Klägerin jedenfalls beweisfällig geblieben ist. Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten liegt auch nicht darin begründet, dass sie den Zedenten – dies ist unstreitig – nicht darauf hingewiesen hat, dass und in welcher Höhe sie an der Vermittlung der Zertifikate verdient, sei es in Gestalt eines Veräußerungsgewinns im Falle eines Festpreisgeschäfts im Eigenhandel, wie dies die Beklagte behauptet, oder einer Provision im Falle eines Kommissionsgeschäfts, wie dies die Klägerin vorträgt. In beiden Fällen handelt es sich nach der auf der Grundlage der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildeten Rechtsauffassung des Senats nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach dieser Rechtsprechung (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Beschlüsse vom 9.3.2011, 19.7.2011 und 24.8.2011, jeweils Az.: XI ZR 191/10; Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). Beim Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate aber fielen solche Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren nicht an (vgl. auch OLG Dresden ZIP 2010, 1230 ). Nicht jeder mit einem Gewinninteresse einer Bank verbundene Interessenkonflikt begründet bereits eine Offenbarungspflicht. Eine aufklärungsrelevante Pflichtenkollision besteht vielmehr nur in dem Ausnahmefall verdeckter Rückvergütungen. Eine allgemeine Pflicht der Banken, Kunden über ihre Gewinnmargen bei Einzelgeschäften aufzuklären, besteht nicht. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist es nach der Rechtsprechung des BGH für die Frage der Aufklärungspflicht auch nicht in erster Linie entscheidend, ob ein Interessenkonflikt dergestalt besteht, dass die Bank mit der Beratung zugleich eigene Gewinninteressen erfolgt. Der BGH hat in seinen jüngsten Entscheidungen (Beschlüsse vom 9.3.2011, 19.7.2011 und 24.8.2011, jeweils Az.: XI ZR 191/10) vielmehr klargestellt, dass das die Aufklärungspflicht maßgebend begründende Kriterium die Täuschung im Sinne des Erweckens einer Fehlvorstellung darstellt, nämlich der Umstand, dass bei offen ausgewiesenen Teilen des Gesamtanlagebetrages eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Neutralität der Bank hervorgerufen wird, wenn nicht dargestellt wird, dass diese – offen ausgewiesenen – Preispositionen ganz oder teilweise an die Bank zurückfließen (sog. Dreipersonenverhältnis). Eine solche Täuschung besteht danach grundsätzlich dann nicht, wenn die Zertifikate dem Anleger ohne weitere ausgewiesene Kostenelemente zum Nominalpreis oder im Falle des Erwerbs nach Ablauf der Emissionsfrist zum Marktpreis angeboten werden. Dabei ist es nach Auffassung des Senats unerheblich, ob die Bank bei der Vermittlung der Zertifikate, für die solche gesondert ausgewiesenen Kostenpositionen nicht berechnet werden, durch einen Gewinn im Falle des Eigenhandels oder im Wege einer Provision bei einem Kommissionsgeschäft verdient. Dies erschließt sich bereits daraus, dass es hinsichtlich eines bestehenden Interessenkonflikts keinen Unterschied macht, welcher der beiden Vertriebswege verfolgt wird. Für die im Eigenhandel der Bank vertriebenen Zertifikate hat der BGH ausweislich der Mitteilung der Pressestelle des BGH in seinen Entscheidungen vom 27.9.2011 betreffend Lehman-Zertifikate (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) klargestellt, dass im Falle eines sog. Eigengeschäfts eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank hinsichtlich des erzielten Gewinns nicht besteht und damit die Rechtsprechung des erkennenden Senats bestätigt (vgl. nur OLG Frankfurt, Urteil vom 2.3.2011, 19 U 248/10; Beschluss vom 11.4.2011, 19 U 278/10; Urteil vom 29.6.2011, 19 U 130/10). Im Falle einer verdienten Provision bei der Vermittlung der Zertifikate im Vertriebsweg des Kommissionsgeschäfts kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch und gerade unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts, der in beiden Vertriebswegen gleichermaßen bestünde, nichts anderes gelten. Soweit dem Vortrag der Beklagten entsprechend der Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigengeschäfts (Festpreisgeschäft) erfolgte, ergibt sich die fehlende Aufklärungspflicht mithin bereits aus den Entscheidungen des BGH vom 27.9.2011 (s. Mitteilung der Pressestelle des BGH vom 27.9.2011). Insoweit bedurfte es entgegen der Rechtsauffassung des OLG Köln (Urteil vom 8.6.2011 – 13 U 55/10) auch keines Hinweises darauf, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege des Eigengeschäfts der Beklagten erfolgte. Eine solche Informationspflicht der beratenden Bank besteht nach der Rechtsauffassung des BGH nicht (s. Mitteilung der Pressestelle des BGH a. a. O. letzter Absatz). Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben, da vorliegend jedenfalls für die Klägerin keine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht und die Klägerin eine Kausalität zwischen dem unterlassenen Hinweis auf den von der Beklagten erhaltenen Preisvorteil oder die von der Beklagten erhaltene Provision einerseits und ihrer Entscheidung, die Zertifikate zu zeichnen, nicht bewiesen hat. Dem Zedenten war, wie sich aus seiner Zeugenaussage ergibt, stets klar, dass die beratende Bank für die Vermittlung von Anlageprodukten eine Verdienstabsicht verfolgt. Generell kann jedenfalls auf Grund der Anlageerfahrung des Zedenten angenommen werden, dass ihm das grundsätzlich bestehende Gewinninteresse von Banken bei der Vermittlung von Kapitalanlagen bewusst war. In der Vergangenheit hat der Zedent mit der Beklagten über die Höhe der Provision stets verhandelt. Insoweit erscheint es wenig glaubhaft, dass der Zedent beim Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate davon ausgegangen sein will, dass die Beklagte für ihre Vermittlungsleistung hinsichtlich der streitgegenständlichen Zertifikate keine Provision erhält. Letztlich kann dies aber unter dem Gesichtspunkt der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens dahinstehen. Der Zedent hat nämlich in seiner Zeugenaussage deutlich gemacht, dass für ihn die Entscheidung für den Erwerb der Zertifikate nicht in einem verborgen gebliebenen Interessenkonflikt der Bank gründete, sondern allein darin, dass er annahm, dass er die Zertifikate günstiger bekommen hätte, wenn die Beklagte keine Provision erhalten hätte. Davon aber ist nicht auszugehen. Der Vertrieb der Zertifikate erfolgte am Tag der Erstemission zum Nennwert und danach zum jeweiligen Marktwert (Kurswert), mithin in jedem Fall zu festen Preisen, die nicht disponibel waren. Zu einem geringeren Preis hätte der Zedent die Zertifikate auch dann nicht erwerben können, wenn die Beklagte keine Provision erhält. Dann aber ist es im Hinblick auf den vom Anleger zu zahlenden Preis unerheblich, ob die ihn beratende Bank eine Vertriebsprovision erhält oder nicht. Daher ist vorliegend davon auszugehen, dass der Zedent die Zertifikate auch in Kenntnis der Provision der Beklagten erworben hätte, wenn er erkannt hätte, dass dieser Umstand für ihn preisneutral ist. Daher kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Mithin fehlt es an de erforderlichen Kausalität einer etwaigen Falschberatung für den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate durch den Zedenten. 2. Da nach alledem ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht besteht, musste auch die Anschlussberufung erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtsauffassung des Senats beruht auf der jüngeren Rechtssprechung des BGH zur Unterscheidung von Rückvergütungen und Innenprovisionen. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die zum Zertifikatserwerb ergangenen Entscheidungen des BGH vom 27.9.2011 ausweislich der Pressemitteilungen des BGH nur Eigengeschäfte der Bank betreffen und daher höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, ob auch bei Kommissionsgeschäften, bei denen die beratende Bank eine Vermittlungsprovision erhält, eine Aufklärungspflicht der Bank zu verneinen sei, kann dies dahinstehen, da die Abweisung der Klage wegen der Verneinung der Kausalität hierauf nicht beruht.