19 U 209/09

Die Berufung des Klägers gegen das am 18.09.2009 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der X-GmbH die Zahlung von Restwerklohn und die Auszahlung von Sicherungseinbehalten. Das Landgericht hat die Klage durch das am 18.09.2009 verkündete Urteil abgewiesen (Bl. 167 – 170 d.A.), auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird. Der Kläger hat gegen das ihm am 23.09.2009 zugestellte Urteil am 12.10.2009 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.12.2009 an diesem Tage begründet. Der Kläger verfolgt mit der Berufung den erstinstanzlichen Klageanspruch weiter. Mit der Berufungsbegründung legt der Kläger erstmals eine Schlussrechnung vom 18.11.2009 vor und verweist nebst der Rechnungsaufstellung auf die vorgelegten Rechnungen und Sicherungseinbehalte, die er bereits als Anlagenkonvolut mit den Schriftsätzen der ersten Instanz vorgelegt habe. Der Kläger macht mit seiner Berufung geltend, dass er bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen habe, dass die Pauschalaufträge komplett erbracht worden seien. Die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Forderungen ergäben sich aus Nachtragsleistungen, die in den einzelnen Rechnungen genau aufgeführt seien. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 18.09.2009 zu verurteilen, an den Kläger 168.820,72 EUR Zug-um-Zug gegen die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft über 12.529,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt zunächst das angegriffene Urteil. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, dass die Schlussrechnungsforderung der Klägerin der Einrede der Verjährung unterliege und dass der Kläger die der Schlussrechnung zugrunde liegenden Leistungen nicht substantiiert dargelegt habe. Auch die Berechnung bezüglich der Sicherungseinbehalte sei nicht nachvollziehbar und damit unschlüssig. II. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klageforderungen sind nicht schlüssig vorgetragen worden. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 102.392,16 EUR für geleistete Nachtragsarbeiten zu. a. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag. Gegenstand dieses Vertrages war die Lieferung und Montage der Gewerke Heizung und Sanitär zu einem Pauschalpreis. In sogenannten zusätzlichen Vertragsgrundlagen (Bl. 40 ff. d.A.) war geregelt, welche Positionen nicht in der Pauschalsumme enthalten sind. Bezüglich zusätzlicher Leistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen sind, war unter dem Vertragspunkt 3.4.1. (Bl. 28 d.A.) vereinbart worden, dass ein Anspruch auf Vergütung nur besteht, wenn der Anspruch angekündigt und ein prüfbares Angebot abgegeben wurde, bevor mit der Ausführung der Leistung begonnen wird. Der Kläger hat jedoch für keine der geforderten Nachtragsleistungen ein prüfbares Angebot vorgelegt. Gerade bei einem Pauschalpreisvertrag können zusätzliche Leistungen nur verlangt werden, wenn sie nicht vom Pauschalpreis erfasst werden. Der Senat kann auch nicht aus den einzelnen Nachtragsrechnungen ersehen, dass es sich um Arbeiten handelt, die nicht vom Pauschalpreis erfasst sind. So werden z.B. mit einer Rechnung vom 03.09.2004 (Anlage K 54) als Nachtragsleistung im Zusammenhang mit dem Gewerk Heizung Montageleistungen geltend gemacht. Entsprechend den zusätzlichen Vertragsgrundlagen für das Gewerk Heizung sind zwar einzelnen Positionen bezüglich der Materiallieferung von dem Pauschalpreis ausgenommen, die Montageleistung dazu ist jedoch als Position in der Pauschalsumme enthalten (Bl. 40 d.A.). Andere Rechnungen wiederum, wie z.B. die Rechnung vom 18.06.2004 (Anlage K 39) enthalten gar keinen nachvollziehbaren Vortrag zu den geleisteten Nachtragsarbeiten. b. Aber auch aus der VOB/B, deren Geltung die Parteien vereinbart haben, ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Nachtragspositionen. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B scheitert bereits daran, dass der Kläger nicht dargetan hat, dass bestimmte Zusatzleistungen von der Beklagten gefordert wurden. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B scheitert daran, dass keine nachträgliche Anerkennung durch die Beklagte erfolgt ist. c. Eine konkludente Annahme der Nachtragsleistungen durch Entgegennahme der Arbeiten könnte nur in Betracht kommen, wenn der Kläger der Beklagten zuvor ein Nachtragsangebot unterbreitet hätte. An diesem fehlte es jedoch. Da der Anspruch bereits nicht schlüssig dargelegt ist, braucht nicht geklärt werden, ob der Anspruch darüber hinaus verjährt ist, weil eine Hemmung der Verjährung durch den Mahnbescheidsantrag vom 27.12.2007, der der Beklagten am 03.01.2008 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde, bezüglich der Nachtragsleistung nicht eingetreten ist. 2. Der Anspruch auf Auszahlung von 69.554,82 EUR wegen Ablösung der Vertragserfüllungssicherheit durch Bürgschaft ist ebenfalls nicht schlüssig dargelegt worden. a. Zunächst ist der Beklagten zuzugeben, dass der Kläger bezüglich der Stellung der Bürgschaft vorleistungspflichtig ist und dass eine Verurteilung zur Auszahlung von Sicherungseinbehalten nicht Zug-um-Zug gegen Stellung der Bürgschaft erfolgen kann. Klagt ein Vorleistungspflichtiger, ohne die Vorleistung bereits bewirkt oder angeboten zu haben, ist die Klage mangels Fälligkeit des Anspruchs abzuweisen. Wurde im Rahmen eines Vertrages über Bauleistung vereinbart, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft nach erfolgter Abnahme durch eine Gewährleistungsleistungsbürgschaftsurkunde ersetzt werden soll, so ist der Auftragnehmer bezüglich der Übergabe der Gewährleistungsbürgschaftsurkunde vorleistungspflichtig (Schleswig-Holsteinsches Oberlandesgericht, Urt. v. 08.01.2009, 11 U 106/08, zit. nach juris). b. Aber unabhängig von der Frage, ob der Kläger bezüglich der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaftsurkunde vorleistungspflichtig ist, hat er auch seine Forderung in Höhe von 69.554,82 EUR bezüglich der Sicherungseinbehalte nicht schlüssig dargelegt. Der Senat kann die Höhe der Klagesumme nicht nachvollziehen. Z.B. macht der Kläger in der als Anlage K 3 vorgelegten Rechnung vom 18.06.2004 einen Betrag in Höhe von 298,19 EUR geltend. Als entsprechender 10 %iger Sicherungseinbehalt ist jedoch ein Betrag in Höhe von 582,10 EUR benannt. Bei einer Rechnung vom 03.09.2004 macht der Kläger einen Betrag in Höhe von 118,31 EUR geltend, als entsprechender 10 %iger Sicherungseinbehalt ist jedoch der Betrag in Höhe von 378,93 EUR benannt. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).