19 U 127/10

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Kläger durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg erkennen lässt, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung zeigt weder einen Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts auf, noch sind Anhaltspunkte für eine fehler- oder lückenhafte Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erkennbar (§ 529 ZPO). Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler einen Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages verneint. Den Klägerin steht wegen des Verkaufs der von der Lehman Brothers B.V. ausgegebenen Zertifikate (im Folgenden: Lehman-Zertifikate) kein Schadensersatzanspruch aus einer positiven Vertragsverletzung des zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrages zu ( §§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2 BGB). Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hat die Beklagte die ihr obliegende Beratungspflicht nicht dadurch verletzt hat, dass sie die Kläger hinsichtlich der beiden Lehman-Zertifikate nicht auf die ihr zugeflossenen Provisionen hingewiesen hat. Es handelt sich bei diesen „Provisionen“ nämlich nicht um Rückvergütungen, über welche die Beklagte im Rahmen der Anlageberatung nach der sog. Kick-back-Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416) aufklären müsste. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne liegen nämlich nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, wie der BGH in seinem Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/09, ZIP 2009, 2380 ) klargestellt hat (vgl. dazu auch die Anmerkung von Nobbe in WuB I G 1.-5.10). Um solche Rückvergütungen handelt es sich bei den im vorliegenden Fall in Rede stehenden Verkaufsprovisionen der Beklagten ersichtlich nicht. Es handelt sich überdies auch nicht um Provisionen. Die streitgegenständlichen Zertifikate wurden von der Beklagten im sog. Festpreisgeschäft auf der Grundlage von Kaufverträgen vertrieben. Die Beklagte erwarb die Zertifikate ihrerseits vom Emittenten zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis und verkaufte sie zum Nennwert an die Anlieger weiter. Die Kläger haben damit das Produkt, das sie gekauft haben, ohne Abzüge erhalten. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Anleger über die ihr beim Weiterverkauf erzielten Erträge, ihre Gewinnmarge, aufzuklären. Der Senat folgt insoweit den Gründen des Urteils des OLG Hamburg vom 23.4.2010 – Az,. 13 U 117/09 - ZIP 2010, 973-977 ) und macht sich diese zu Eigen (vgl. auch OLG Dresden ZIP 2020, 1230). 2. Auch hinsichtlich der weiteren vermeintlichen Beratungsfehler fehlt es an einem schlüssigen Vortrag. Eines besonderen Hinweises auf die Wirkungsweise von Zertifikaten bedurfte es vorliegend schon deshalb nicht, weil die Kläger bereits zuvor mehrfach Zertifikate erworben und deshalb mit deren grundsätzlicher Wirkungsweise vertraut waren. Der Vortrag der Kläger, dass sie Zertifikate als sichere Wertpapiere eingeschätzt haben wollen und von einem möglichen Verlustrisiko keine Kenntnis gehabt hätten, ist im Hinblick auf die Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils, wonach die Kläger neben einer Vielzahl anderer Wertpapiere und Fonds in den Jahren 2004 bis 2006 neun verschiedene Arten von Zertifikaten gekauft hatten, nicht nachvollziehbar. Dementsprechend passte der Erwerb der Lehman-Zertifikate auch in das Risikoprofil der Kläger. Auch eines besonderen Hinweises auf das Emittentenrisiko beim Erwerb von Zertifikaten bedurfte es auf Grund der bereits vorhandenen Kenntnisse der Kläger nicht. Ihnen musste auf Grund des früheren Erwerbs von Zertifikaten bekannt sein, dass bei solchen Anlagegeschäften immer ein Emittentenrisiko und damit auch das Risiko eines Totalverlustes besteht. Das Bonitätsrisiko der Investmentbank Lehman Brothers war im Übrigen im Zeitpunkt des Erwerbs der Zertifikate durch die Kläger, im Frühjahr 2007, von eher theoretischer Natur. Vielmehr wurden diese Zertifikate zu diesem Zeitpunkt allgemein als renditestarke Anlage mit überschaubarem Risiko beurteilt. Überdies ist auch das Bestreiten des Vortrages der Beklagten durch die Kläger, dass der Mitarbeiter der Beklagten sie anhand schriftlicher Unterlagen und entsprechend ihrem Anlageziel und ihrer Anlageerfahrungen beraten habe, vor dem Hintergrund der Erfahrungen der Kläger mit Zertifikaten und anderen Wertpapieren, für einen substantiierten Vortrag zum Vorliegen eines Beratungsfehlers nicht hinreichend. Es ist schon nicht nachvollziehbar, dass die anlageerfahrenen Kläger eine Anlage gezeichnet haben wollen, ohne über diese anhand von Verkaufsdokumenten aufgeklärt worden zu sein und ohne diese Dokumente zur Kenntnis genommen zu haben. Auf der Grundlage dieser Beurteilung des klägerischen Vortrages fehlt es auch an den Voraussetzungen einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO, so dass eine Vernehmung der Kläger als Partei zum Nachweis der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung nicht erfolgen konnte. Da die Kläger sonstige Beweismittel nicht benannt haben, sind sie hinsichtlich ihrer Behauptung, fehlerhaft beraten worden zu sein, beweisfällig geblieben. Darauf hat bereits das Landgericht in seiner Entscheidung eingehend hingewiesen. Dieser teil der Entscheidungsbegründung ist mit der Berufung auch nicht angegriffen worden. Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu diesen Hinweisen bis zum 7.9.2010 Stellung zu nehmen.