18 U 35/10

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 09.07.2010, Az.: 4 O 232/06, abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 4.770,44 festgesetzt. I. In der Hauptsache streiten die Parteien in der Berufung noch um eine restliche Werklohnforderung in Höhe von € 4.770,44. Der Beklagte war aufgrund eines von ihm mit der Gemeinde O1 geschlossenen Vertrags zur Sanierung der Mauer des an einem Hang gelegenen Friedhofs der Gemeinde (vgl. Lichtbild auf Bl. 68 d. A.) verpflichtet. Da diese Sanierung auch die Erstellung eines „Berliner Verbaus“– eines Gewerkes, das aus in den Boden eingerammten Stahlträgern, deren Zwischenbereiche mit Stahlprofilblech geschlossen sind, besteht – erforderte, schloss er mit der Klägerin, die Spezialtiefbauarbeiten ausführt, im November 2005 einen Werkvertrag über die Herstellung eines mit Flachprofilen ausgefachten, frei kragenden verlorenen Berliner Verbaus. Dieser Vertrag sieht unter anderem für die Einrichtung und Räumung der Baustelle eine Pauschalvergütung von € 3.500,- (vgl. Bl. 18 d. A.) sowie die Geltung der VOB in der bei Vertragsschluss neuesten Fassung vor (vgl. Bl. 17 d. A.) vor. Zwecks Erstellung des Berliner Verbaus ließ die Klägerin am 09.12.2005 Stahlträger an die Baustelle liefern, die bereits bei einem anderen Projekt verwendet worden waren. Sie waren deshalb verformt und wiesen Betonreste und Muschelverschmutzungen auf. Einige der Stahlträger waren des Weiteren durch Anschweißen verlängert worden, ohne dass eine Prüfung oder Abnahme der Schweißnähte nachgewiesen war. Nachdem der für die Gemeinde O1 tätige bauleitende Architekt A hinsichtlich der Qualität der Stahlträger, insbesondere der Schweißnähte, Bedenken hatte und nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, wer die Verschweißungen vorgenommen hatte, erhob er namens der Gemeinde O1 mit Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B1, Bl. 50, 51 d. A.) gegenüber dem Beklagten eine Mängelrüge und forderte das Ersetzen der angelieferten gebrauchten Stahlträger durch „Neuware“. Daraufhin richtete der Beklagte unter dem Datum des 09.12.2005 ein Schreiben an die Klägerin, das diese als Anlage K 5 zur Akte gereicht hat und auf das Bezug genommen wird (Bl. 21 d. A.). In diesem Schreiben, das unter anderem mit „Mängelrüge gem. VOB (B) § 4 bzw § 13“ überschrieben ist, wies der Beklagte die Klägerin unter anderem darauf hin, dass „die mangelhaften Leistungen noch nicht abgenommen“ seien und forderte die Klägerin auf, „die angelieferten Stahlträger durch Neuware zu ersetzen“ sowie ihre Leistungen einwandfrei zu erbringen; bis zur einwandfreien Mängelbehebung werde die Abnahme vorsorglich verweigert. Sodann kam es am 12.12.2005 zu einem Telefongespräch zwischen dem für die Klägerin als Bauleiter tätigen Zeugen Z1 und dem Beklagten, in dem der Zeuge Z1 eine Nachbesserung durch vorsorgliche Verstärkung der Schweißnähte vorschlug, was der Beklagte ablehnte. Der Beklagte und der Zeuge Z1 vereinbarten stattdessen die Neueinrichtung der Baustelle aufgrund der Mängelrüge und den Austausch der Materialien, ohne dass von zusätzlich anfallenden Kosten die Rede war. Mit unter dem Briefkopf der Klägerin verfasstem, an den Beklagten gerichtetem Telefax, das am 12.12.2005 um 9.42 Uhr versandt wurde (Bl. 52 d. A.), teilte der Zeuge Z1 sodann mit Bezug auf das zuvor geführte Gespräch im Namen der Klägerin mit, dass die Baustelle am 13.12.2005 erneut eingerichtet und das Material „durch unseren Lieferanten ausgetauscht“ werde. Im weiteren Verlauf des 12.12.2005 sandte der Zeuge Z1 namens der Klägerin ein weiteres Telefax an den Beklagten (Anlage K 6, Bl. 22 d. A.), in dem er unter anderem ausführte, der Beklagte habe die Klägerin aufgefordert, „einen Mangel mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand zu beheben“. Da infolge der Lieferung von neuen Stahlträgern die Räumung der Baustelle und deren erneute Einrichtung erforderlich seien, werde die Klägerin den Beklagten an den unverhältnismäßig hohen Kosten „beteiligen“. Die Klägerin erstellte den Verbau sodann mit neuen Stahlträgern und schloss die Arbeiten am 15.12.2005 ordnungsgemäß ab. Mit Schlussrechnung vom 31.12.2005 (Bl. 23 bis 26 d. A.) stellte die Klägerin dem Beklagten € 15.722,44 in Rechnung. Dieser Betrag beinhaltete eine pauschale Vergütung von € 3.500,- für die wegen des Austauschs der Stahlträger erforderlich gewesene weitere Einrichtung der Baustelle und € 1.270,44 als „Zulage für Neumaterial“ (vgl. Bl. 26 d. A.). Außerdem berechnete die Klägerin dem Beklagten € 427,90, weil sie statt der tatsächlichen Länge des Verbaus von 16,90 Metern ihrer Rechnung eine Länge von 18 Metern zugrunde legte. Der Beklagte zahlte an die Klägerin daraufhin lediglich einen Betrag von € 10.524,10. Mit Schreiben vom 02.03.2006 (Bl. 27 d. A.) forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.03.2006 auf, den Restbetrag von € 5.198,34 zu zahlen. Nachdem der Beklagte diese Forderung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.03.2006 (Bl. 28, 29 d. A.) zurückgewiesen und die Klägerin mit Schreiben vom 23.03.2006 (Bl. 30, 31 d. A.) erwidert hatte, forderte die Klägerin den Beklagten mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.03.2006 (Bl. 32, 33 d. A.) unter Klageandrohung zur Zahlung der € 5.198,34 bis zum 07.04.2006 auf. Durch diese vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von € 459,40. Die Klägerin hat behauptet, für die Erstellung eines standsicheren Verbaus sei es weder notwendig noch üblich, neue Stahlträger zu verwenden. Die von ihr zunächst für den Verbau vorgesehen Stahlträger seien funktionsfähig und für die Erstellung des Verbaus geeignet gewesen. Sie seien nicht übermäßig angerostet, „als Vollstoß“ verschweißt und deshalb wie Neuträger beanspruchbar gewesen. Falls die Schweißnähte Versatz aufgewiesen hätten, sei dies jedenfalls ohne statische Bedeutung gewesen. Es hätten auch keine Anhaltspunkte für unsachgemäßes Verschweißen vorgelegen. Die vom Zeugen Z1 angebotene Verstärkung der Schweißnähte sei ohne einen Abtransport der Stahlträger möglich gewesen. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 5.198,34 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.04.2006 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von € 229,70 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat behauptet, für die Erstellung eines Verbaus wie des vorliegend vertragsgegenständlichen sei die Verwendung von Neuware üblich. Verformte Stahlträger, an denen sich Betonreste und Muschelverschmutzungen befinden und die angeschweißt sind, seien für den Vertragszweck ungeeignet. Die Schweißnähte der zunächst von der Klägerin für die Erstellung des Verbaus vorgesehenen Stahlträger seien fachlich nicht einwandfrei ausgeführt gewesen und hätten einen Versatz aufgewiesen. Die vom Zeugen Z1 vorgeschlagene Verstärkung sei keine Methode, die die statischen Bedenken gegen die Schweißnähte beseitigt hätte. Das Landgericht hat zur Erforderlichkeit der Verwendung von neuwertigen Trägern für die Herstellung des Berliner Verbaus und zur Verwendungsfähigkeit der von der Klägerin zunächst für den Verbau vorgesehenen Stahlträger durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen B (Bl. 102 bis 117 d. A.) Beweis erhoben (Beweisbeschluss vom 06.10.2006, Bl. 60 d. A.). Es hat des Weiteren gemäß Beweisbeschluss vom 17.07.2007 (Bl. 136, 137 d. A.) ein Ergänzungsgutachten zu der Frage eingeholt, ob die Tatsache, dass die Stahlträger verrostet waren, Einfluss auf die Berechnungen des Sachverständigen hat (Bl. 148 bis 153 d. A.), sowie gemäß Beweisbeschluss vom 05.09.2008 (Bl. 187, 188 d. A.) die Zeugen Z1, A und Z2 vernommen. Es hat sodann auch den sistierten Zeugen Z3 gehört (Bl. 218 bis 225 d. A.). Die Beweisaufnahme hat unter anderem ergeben, dass der Zeuge Z2, der Ortsvorsteher der Gemeinde O1 ist, am 09.12.2005 an der Baustelle erschien und dort mit Bezug auf die zunächst angelieferten Stahlträger äußerte, „solche Ware“ komme ihm „nicht in den Boden rein“ (Bl. 224 d. A.). Des Weiteren hat das Landgericht gemäß weiterem Beweisbeschluss vom 17.04.2009 (Bl. 246 d. A.) den Zeugen Z4 zu der Frage vernommen, ob die zunächst zum Einbau vorgesehenen Stahlträger in Vollstoß verschweißt waren (Bl. 266 bis 269 d. A.), und ein weiteres Sachverständigengutachten zur Verpflichtung der Klägerin eingeholt, den Nachweis über ein bestimmtes Schweißverfahren, beziehungsweise über die Qualifikation des Schweißers, zu führen (Bl. 287 bis 295 d. A.). Mit Urteil vom 09.07.2010 (Bl. 345 bis 354 d. A.) hat das Landgericht den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen dazu verurteilt, an die Klägerin € 4.770,44 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.04.2006 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von € 229,70 zu zahlen. Der Klägerin stünde gegen den Beklagten aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2 Nr. 6 VOB/B ein Anspruch auf Zahlung der Zulage für Neumaterial von € 1.270,44 sowie der Pauschale für die weitere Einrichtung der Baustelle von € 3.500,- zu. Die Klägerin sei aufgrund des von den Parteien geschlossenen Vertrags nicht zur Lieferung von Neuware verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe ihren zusätzlichen Vergütungsanspruch mit Telefax vom 12.12.2005 angekündigt, wobei das am selben Tage zuvor dem Beklagten von der Klägerin per Telefax übermittelte Schreiben „keine Rolle“ spiele, zumal die Beklagte den Einbau der zunächst angelieferten Stahlträger verweigert habe. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe „nicht nachweisen“ können, dass diese Stahlträger „mangelhaft und ungeeignet zum Verbau“ und die Schweißnähte „fehlerhaft“ gewesen seien. Mit seiner Berufung greift der Beklagte das Urteil im Umfang seiner Verurteilung an. Er vertritt unter anderem die Ansicht, die Klägerin habe keine zusätzliche Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B erbracht. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des am 09.07.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Limburg, Aktenzeichen 2 O 232/06, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Nach einem richterlichen Hinweis des Berichterstatters (Bl. 409 bis 414 d. A.) hat die Klägerin auf die Berufung erwidert. Sie ist der Auffassung, für das Verständnis des Schreibens des Beklagten vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) sei nicht entscheidend, ob Mängel behauptet worden seien, maßgeblich sei vielmehr, ob die Mängelrüge – objektiv – zutreffend war. Ein anderes Verständnis eröffne einem Besteller die Möglichkeit, eine auf die Erbringung einer nicht geschuldeten Leistung gerichtete Anordnung als Mängelrüge „zu verkleiden“. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, aus der Forderung, die angelieferten Stahlträger durch „Neuware“ zu ersetzen, die in dem Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 50, 51 d. A.) enthalten war, das der für die Gemeinde O1 tätige gewesene Architekt A an den Beklagten richtete, folge, dass der Beklagte von der Klägerin die Lieferung von Neuware verlangt habe. Dieser habe sich die Klägerin gemäß ihrer Verpflichtung aus § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B gebeugt. Des Weiteren habe die Beklagte die Lieferung neuer Stahlträger widerspruchslos entgegengenommen. Im Übrigen habe der Beklagte, auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 22.08.2006 (Bl. 42 d. A.) im Sinne von § 288 ZPO gestanden, dass er Neuware verlangt habe. Der Klägerin stehe die streitgegenständliche Forderung jedenfalls aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu. Maßgeblich sei auch die Bekundung des Zeugen Z2, er habe Neuware haben wollen; auch nach der Ausschreibung hätten die Stahlträger Neuware sein sollen (Bl. 221 d. A.). Die Klägerin ist auch der Auffassung, der Beklagte sei bereichert, weil er aufgrund des Einbaus neuer Stahlträger der Gemeinde O1 keinen Preisnachlass gewähren müsse. Mit Bezug auf das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13.05.2003 (Az.: 17 U 193/02, BauR 2003, 1108-1109 – zitiert nach juris) vertritt die Klägerin die Ansicht, die Forderung des Beklagten nach Neuware sei als Auftrag zu verstehen, der unter der Bedingung, dass nach dem ursprünglichen Vertrag gebrauchte Stahlträger geschuldet waren, erteilt worden sei. Darüber hinaus verweist die Klägerin darauf, dass der Beklagte stets – insbesondere auch in seinem Schriftsatz vom 17.03.2006 (Anlage K 9, Bl. 28, 29 d. A.) – die Auffassung vertreten habe, die Klägerin sei zum Verbau von neuen Stahlträgern verpflichtet gewesen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.06.2011 (Bl. 463 bis 465 d. A.) vorgebracht, der Beklagte habe in seinem Schreiben vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) den Einbau von Neuware gefordert. Diese Forderung habe der Beklagte in seinem Klageerwiderungsschriftsatz vom 22.08.2006 (Bl. 41 bis 43 d. A.) wiederholt. Des Weiteren habe der Beklagte den Einbau der zunächst angelieferten Stahlträger endgültig und ernsthaft verweigert. Der Beklagte habe sich schuldhaft die Auffassung zu eigen gemacht, die der für die Gemeinde O1 tätig gewesene Architekten A im Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 50, 51 d. A.) geltend gemacht habe. Der Beklagte habe damit eine „Zuvielforderung“ erhoben, wodurch er eine gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Pflicht verletzt habe. Die Klägerin verweist insoweit auf das am 05.10.2005 zum Aktenzeichen X ZR 276/02 ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs (BauR 2006, 524-528– zitiert nach juris). Mit Bezug auf ein weiteres Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25.06.1999, Az.: V ZR 190/98, NJW 1999, 3115-3117 – zitiert nach juris) meint die Klägerin schließlich, auch der Grundsatz von Treu und Glauben gebiete es, dass die „Zuvielforderung“ des Beklagten Berücksichtigung finde. II. A. Die Berufung ist zulässig. Die Frist zur Einlegung der Berufung (§ 517 ZPO) ist ebenso gewahrt wie die in § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO normierte Frist für die Berufungsbegründung. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. B. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, weil das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung beruht, §§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO. Das Landgericht hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt, an die Klägerin € 4.770,44 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.04.2006 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von € 229,70 zu zahlen. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der „Zulage für Neumaterial“ in Höhe von € 1.270,44 sowie der Pauschale für die weitere Einrichtung der Baustelle von € 3.500,- gegen den Beklagten. a) Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Bestimmung des § 2 Nr. 6 VOB/B (Diese und die nachfolgend zitierten weiteren Regelungen der VOB/B sind der aus dem Jahr 2002 stammenden Version dieses Regelungswerks zu entnehmen, weil diese als im November 2005 neueste Fassung in den von den Parteien geschlossenen Werkvertrag einbezogen worden ist). Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung, wenn von ihm eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Damit setzt § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ein nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags erfolgtes, eindeutiges und bestimmtes Verlangen des Auftraggebers voraus, das auf die Erbringung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung gerichtet ist (vgl. dazu Jansen in Ganten/Jagenburg/Motzke, Rdnrn. 45, 46 zu § 2 Nr. 6 VOB/B). Eine solche Forderung liegt dagegen nicht vor, wenn der Auftraggeber die Erbringung einer ohnehin geschuldeten Leistung verlangt. aa) Das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) ist nicht als Forderung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B zu qualifizieren. Entgegen der diesbezüglichen Ansicht der Klägerin kommt es für das Verständnis des Schreibens dieses Beklagten nicht darauf ob, ob die zunächst für den Verbau vorgesehen Stahlträger mangelhaft waren und die Beanstandung des Beklagten objektiv zutreffend war, sondern darauf, wie der Inhalt des Schreibens vom Erklärungsempfänger – also der Klägerin – nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu verstehen war. Eine solche Auslegung nach dem „objektiven Empfängerhorizont“ verhindert den von der Klägerin befürchteten Missbrauch von Mängelrügen als „Verkleidung“ von Anordnungen, die auf die Erbringung nicht geschuldeter Leistungen gerichtet sind. Die Klägerin musste das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 als Geltendmachung eines Mangels verstehen, mit der der Beklagte die Klägerin gemäß § 242 BGB über die nach seiner Auffassung bestehende Mangelhaftigkeit der Stahlträger informierte (vgl. zur Treupflicht des Auftraggebers, den Auftragnehmer über die Mangelhaftigkeit bzw. Vertragswidrigkeit der Leistung bereits während der Bauausführung zu unterrichten: Ganten/Jagenburg/Motzke, Rdnr. 49 zu § 4 Nr. 7 VOB/B m. w. N.). Dies ergibt sich schon aus dem im Betreff des Schreibens fett gedruckten Begriff „Mängelrüge“ und aus der Zitierung von § 4 VOB/B und insbesondere § 13 VOB/B. Auch der weitere Inhalt des Schreibens zeigt einem verständigen Empfänger, dass der Beklagte nicht die Erbringung einer im Vertrag nicht vorgesehenen zusätzlichen Leistung der Klägerin einfordern, sondern Bedenken gegen die Güte der gelieferten Stahlträger erheben wollte. So wird die Beschreibung des Zustandes der Stahlträger mit der Formulierung eingeleitet, es seien die „nachstehend bezeichneten Mängel“ festgestellt worden, und es wird im letzten Absatz mit Bezug auf § 4 VOB/B darauf hingewiesen, dass „die mangelhaften Leistungen“ noch nicht abgenommen seien. In Anbetracht dieser Formulierungen des Beklagten waren die Erklärung, der Einbau der angelieferten Stahlträger werde verweigert und die Aufforderung, diese durch „Neuware“ zu ersetzen, aus Sicht der Klägerin als Erklärungsgegnerin dahin zu verstehen, dass der Beklagte die Verwendung neuer Stahlträger nicht als im Vertrag nicht vorgesehene Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, sondern als ohnehin schon geschuldete, vertragsgemäße Leistung begehrte und die Klägerin dazu aufforderte, ihrer Verpflichtung aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B nachzukommen. Dass der die Klägerin vertretende Zeuge Z1 das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 auch in diesem Sinne verstand, zeigt das Telefax, das er am 12.12.2005 um 9.42 Uhr an den Beklagten richtete (Bl. 52 d. A.). In diesem ist weder von einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung die Rede noch wird gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ein Anspruch auf besondere Vergütung angekündigt. bb) Die Auffassung der Klägerin, aus der im Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 50, 51 d. A.) enthaltenen Forderung, die angelieferten Stahlträger durch „Neuware“ zu ersetzen, folge, dass der Beklagte von der Klägerin die Lieferung von Neuware verlangt habe, ist unzutreffend. Das Telefax vom 09.12.2005 enthält keine an die Klägerin gerichteten Erklärungen oder Forderungen des Beklagten. Denn dieses Telefax wurde nicht vom Beklagten an die Klägerin, sondern von dem für die Gemeinde O1 tätigen Architekten A an den Beklagten gerichtet. Da das Telefax keine Erklärungen des Beklagten beinhaltet, ist die auf „Neuware“ gerichtete Forderung für das Verhältnis des Beklagten zur Klägerin nicht bedeutsam, insbesondere ist sie weder eine Anordnung des Beklagten im Sinne von § 1 Nr. 3 VOB/B noch ein Verlangen zur Erbringung von nicht vereinbarten Leistungen gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B. cc) Der Beklagte hat auf Seite 2 seines Klageerwiderungsschriftsatzes vom 22.08.2006 (Bl. 42 d. A.) nicht im Sinne von § 288 ZPO gestanden, dass er unabhängig von seiner Mängelrüge Neuware verlangt habe. Ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO ist das Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (vgl. Greger in Zöller, Rdnr. 1 zu § 288 ZPO), weshalb die Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 22.08.2006 nur dann als Zugeständnis eines unabhängig von seiner Mängelrüge ausgesprochenen Begehrens von Neuware zu qualifizieren wären, wenn die Klägerin eine solche Behauptung in ihrer Klageschrift vom 29.06.2006 (Bl. 1 bis 4 d. A.) vorgetragen hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat ihren dortigen Vortrag, der Beklagte habe verlangt, die angelieferten Stahlträger durch Neuware zu ersetzen (Seite 3 der Klageschrift, Bl. 3 d. A.), ausdrücklich auf die Mängelrüge des Beklagten bezogen. Dies folgt zum einen aus dem der Behauptung vorangestellten Satz, dem zufolge „die Beklagte die Qualität der gelieferten Stahlträger bemängelt“ hat. Zum anderen ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin zum Beweis ihres Vortrags das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 als Anlage K 5 zu den Akten gereicht hat, das – wie oben dargelegt - als Mängelrüge zu verstehen ist. b) Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von € 4.770,44 ergibt sich auch nicht aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt voraus, dass der Auftraggeber durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert. Diese Anordnungen sind rechtsgeschäftliche Willenserklärungen (vgl. Kuß, Kommentar zur VOB, Ausgabe 2002, Rdnr. 39 zu § 1 VOB/B). Eine solche Willenserklärung hat der Beklagte vorliegend nicht abgegeben. Wie oben dargelegt (siehe oben II. B. 1. a) aa)) handelt es ich bei dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) um eine Mängelrüge. Diese ist nicht als Willenserklärung des Beklagten zu verstehen, der zufolge der Bauentwurf oder eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden soll. Der Beklagte fordert in diesem Schreiben vielmehr die Lieferung von Neuware als vertragsgemäße Leistung. Dies folgt aus der dem Schreiben eindeutig zu entnehmenden Rechtsauffassung des Beklagten, dass der Einbau von neuen Stahlträgern von vorneherein geschuldet war. Da das Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 50, 51 d. A.) gar keine Erklärungen des Beklagten beinhaltet und auch gar nicht an die Klägerin gerichtet war (siehe oben II B. 1. a) bb)), kann auch ihm keine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B entnommen werden. Des Weiteren hat der Beklagte auch nicht zugestanden, unabhängig von seiner Mängelrüge Neuware gefordert zu haben (siehe oben II B. 1. a) cc)). Es kann offen bleiben, ob dem Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 12.02.2010 (Bl. 312 d. A.) etwas anderes zu entnehmen ist. Sollte dies der Fall sein, läge diesem Beschluss eine unzutreffende Rechtsauffassung zugrunde. c) Der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag ist auch sonst nicht nachträglich dahin geändert beziehungsweise ergänzt worden, dass die Klägerin deswegen die begehrte besondere Vergütung beanspruchen könnte. aa) Dies folgt zunächst nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte auf das zweite Telefax der Klägerin vom 12.12.2005 (Bl. 22 d. A.) nicht erwiderte. Eine Modifikation des Werkvertrags wäre nur dann erfolgt, wenn es sich bei diesem Telefax um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handeln würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist dadurch gekennzeichnet, dass es erkennbar dazu bestimmt ist, den bereits erfolgten Abschluss eines Vertrags und seinen Inhalt verbindlich festzulegen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, Rdnr. 21 zu § 346 HGB). Das zweite Telefax der Klägerin vom 12.12.2005 beinhaltet indes keine Bestätigung eines schon geschlossenen (Ergänzungs-)Vertrags über die Verwendung neuer Stahlträger gegen eine zusätzliche Vergütung. Die Klägerin drückt in diesem Telefax vielmehr aus, dass sie sich nicht zu Verwendung neuer Stahlträger verpflichtet sieht, droht mit einer Kündigung gemäß § 9 VOB/B und kündigt die Geltendmachung einer noch nicht bezifferten Forderung an. bb) Da die Klägerin im zweiten Telefax vom 12.12.2005 weder ihre Bereitschaft, sich zur Verwendung neuer Stahlträger zu verpflichten, noch die Höhe der von ihr für eine solche Leistung zu beanspruchenden Vergütung mitteilt, ist es auch nicht als Antrag auf Abschluss eines Ergänzungsvertrags anzusehen. Ein solcher kann deshalb auch nicht durch eine konkludente Annahme des Beklagten – die unter Umständen in der Duldung der Verwendung der neuen Stahlträger erblickt werden könnte – zustande gekommen sein. cc) Auch die widerspruchslose Hinnahme von Lieferung und Einbau neuer Stahlträger durch den Beklagten führte nicht zu einer Änderung des zwischen Parteien bestehenden Werkvertrags. Da der Beklagte zuvor eine Mängelrüge erhoben hatte, war seine Untätigkeit nicht dahin zu verstehen, dass er eine Änderung des Werkvertrags billigte. Bei verständiger Würdigung war vielmehr zu erkennen, dass der Beklagte die neuen Stahlträger als vertragsgemäße – weil mangelfreie – Leistungserbringung entgegennahm. d) Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin zunächst für den Verbau vorgesehenen Stahlträger mangelhaft waren. Sollte dies nicht der Fall gewesen und die Klägerin nicht zur Verwendung neuer Stahlträger verpflichtet gewesen sein, hätte sie diese ohne eine entsprechende vertragliche Verpflichtung verbaut. Die Verwendung der neuen Stahlträger wäre in diesem Fall eine ohne Auftrag ausgeführte Leistung, für die § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B vorsieht, dass sie nicht vergütet werden. aa) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Nach dieser Regelung steht dem Auftragnehmer eine Vergütung für die ohne Auftrag erbrachten Leistungen zu, wenn der Auftraggeber diese Leistungen nachträglich anerkennt. Ein solches Anerkenntnis ist vorliegend nicht gegeben, insbesondere ist der Umstand, dass der Beklagte den Einbau der neuen Stahlträger stillschweigend hat geschehen lassen, nicht als konkludentes Anerkenntnis anzusehen. Dies folgt daraus, dass der Beklagte zuvor mit seinem Schreiben vom 09.12.2005 ausdrücklich deutlich gemacht hatte, dass er den Einbau der Stahlträger nicht als zusätzliche Leistung, sondern zwecks Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin fordere. bb) Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B folgt kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte besondere Vergütung. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war die Verwendung von neuen Stahlträgern für die Erfüllung des Vertrags gerade nicht notwendig, so dass schon die erste Voraussetzung von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B nicht gegeben ist. cc) Selbst wenn die Mängelrüge des Beklagten unberechtigt war, hat sie nicht zur Folge gehabt, dass zwischen Parteien ein gesonderter, auf die Lieferung neuer Stahlträger gerichteter und unter der Bedingung, dass nach dem ursprünglichen Vertrag gebrauchte Stahlträger geschuldet waren, stehender Werkvertrag zustande gekommen ist, der den Beklagten zur Zahlung eines weiteren Geldbetrags verpflicht. Wie oben dargelegt (siehe insbesondere II. B. 1. a) aa)) ist das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 09.12.2005 als Mängelrüge zu verstehen. Es ist eindeutig auf den bereits bestehenden Vertrag bezogen. Es enthält keine Willenserklärung des Beklagten, der zufolge dieser der Klägerin einen gesonderten Vertrag über die Verwendung neuer Stahlträger unter der Bedingung antragen wollte, dass nach dem ursprünglichen Vertrag gebrauchte Stahlträger geschuldet waren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13.05.2003, Az.: 17 U 193/02, BauR 2003, 1108-1109 – zitiert nach juris). Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in diesem Urteil lediglich ausgeführt, dass eine unberechtigte Mängelrüge zu einem konkludenten Abschluss eines Werkvertrags über die Prüfung der Mängelursache führen kann, der den Auftraggeber bei festgestellter Mangelfreiheit zur Zahlung der üblichen Vergütung nach §§ 631, 632 BGB verpflichtet. Damit trifft diese Entscheidung den vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil die Parteien nicht über die durch die Prüfung einer möglichen Ursache für Mängel entstandenen Kosten streiten. Eine Willenserklärung, der zufolge er sich unter der Bedingung, dass der Verbau von neuen Stahlträgern ursprünglich nicht geschuldet war, zur Zahlung eines weiteren Geldbetrags verpflichten wollte, hat der Beklagte auch sonst weder ausdrücklich noch konkludent abgegeben. e) Die geltend gemachte Forderung kann die Klägerin auch nicht aus den gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B von den Vorschriften der VOB/B unberührt bleibenden Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 bis 687 BGB) herleiten. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB. Nach diesen Regelungen kann der Geschäftsführer nur den Ersatz erforderlicher Aufwendungen beanspruchen. Da die Klägerin selbst vorträgt, die ursprünglich für den Verbau vorgesehenen Stahlträger seien funktionsfähig und für den zu erstellenden Verbau geeignet gewesen, handelt es sich bei den wegen des Verbaus neuer Stahlträger von der Klägerin erbrachten Vermögensopfer nicht um erforderliche Aufwendungen. f) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus § 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB BGB. Es ist schon nicht festzustellen, dass der Beklagte infolge des Einbaus neuer Stahlträger „etwas“ im Sinne dieser Norm erlangt hat. Insoweit ist die Klage unschlüssig, weil die Klägerin selbst vorträgt, die ursprünglich für den Verbau vorgesehenen Stahlträger seien funktionsfähig und für den zu erstellenden Verbau geeignet gewesen; so dass dem Beklagten aus der Verwendung neuer Stahlträger kein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen ist. Zu ihrer Auffassung, dem Beklagten sei aufgrund des Einbaus neuer Stahlträger ein Vorteil entstanden, weil er deshalb der Gemeinde O1 keinen Preisnachlass gewähren müsse, hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. So ist insbesondere nicht dargetan, ob der Beklagte mit der Gemeinde O1 eine Pauschalsumme vereinbart hatte, die gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B wegen der Verwendung gebrauchter Stahlträger zu mindern gewesen wäre. g) Darüber hinaus steht der Klägerin die Klageforderung auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB zu. aa) Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB folgt nicht daraus, dass der Beklagte den Einbau der zunächst angelieferten Stahlträger endgültig verweigert und damit eine aus dem Werkvertrag folgende Pflicht (vgl. auch § 6 VOB/B) verletzt hätte. Die diesbezügliche Formulierung im Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 ist nicht als endgültige, die Klägerin an der Erstellung des Verbaus hindernde und deshalb vertragswidrige Verweigerung des Einbaus der gebrauchten Stahlträger zu verstehen. Dies folgt aus der Begründung der Verweigerung, die sich auf die Eigenschaft der Stahlträger als „statisch nachgewiesene Bauteile“ bezieht. In Verbindung mit dem der Verweigerung vorhergehenden Satz, in dem der Beklagte unter anderem darauf hinweist, dass die Schweißnähte weder geprüft noch abgenommen sind, ist die Verweigerung des Beklagten dahin zu verstehen, dass sie nur solange gelten soll, wie die statische Eignung der Stahlträger und insbesondere der Schweißnähte nicht feststeht. Dass die Klägerin die im Schreiben vom 09.12.2005 seitens des Beklagten ausgedrückte Verweigerung in diesem Sinne verstehen musste, folgt auch aus den Bekundungen des Zeugen A, der als für die Gemeinde O1 tätiger Architekt bei einem Telefongespräch zwischen dem für die Klägerin tätigen Zeugen Z1 und dem für den Beklagten handelnden Zeugen Z3 zugegen war und bekundet hat, dass der Zeuge Z3 vom Zeugen Z1 Nachweise über die Ausführung der Schweißnähte und die Herkunft der Stahlträger verlangte (Bl. 219 d. A.). Der Zeuge hat auch dargetan, der Auffassung gewesen zu sein, ohne die Vorlage dieser Nachweise habe man nicht von einer Gleichwertigkeit der gebrauchten Stahlträger mit neu hergestellten ausgehen können, weshalb er diese Bauteile abgelehnt habe. Daraus folgt, dass der für die Gemeinde als Bauherrin tätige Architekt den Einbau der gebrauchten Stahlträger akzeptiert hätte, wenn deren Eignung für den Verbau nachgewiesen worden wäre. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dann nicht auch der Beklagte mit der Verwendung der gebrauchten Stahlträger nicht hätte einverstanden sein sollen. Zwar mag die vom Zeugen Z3 bekundete Äußerung des Zeugen Z2, „solche Ware“ komme ihm „nicht in den Boden rein“ (Bl. 224 d. A.) als eine endgültige Verweigerung der Verwendung der gebrauchten Stahlträger anzusehen sein. Diese Äußerung hat sich der Beklagte jedoch weder zu eigen gemacht noch konnte der Zeuge Z2 den Beklagten gemäß § 164 BGB vertreten. Auch ein möglicherweise schuldhaftes Verhalten des Zeugen Z2 wäre dem Beklagten nicht zuzurechnen, insbesondere ist dieser nicht im Pflichtenkreis des Beklagten tätig geworden und war deshalb nicht dessen Erfüllungsgehilfe im Sinne von § 278 BGB. Da der Zeuge Z2 den Beklagten nicht vertreten konnte, ist es entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht maßgeblich, dass der Zeuge Z2 bekundet hat, er habe Neuware haben wollen, auch nach der Ausschreibung hätten die Stahlträger Neuware sein sollen (Bl. 221 d. A.). bb) Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte durchgängig – insbesondere auch in seinem Schreiben vom 09.12.2005 und in seinem Schriftsatz vom 17.03.2006 (Anlage K 9, Bl. 28, 29 d. A.) – die Auffassung vertreten hat, die Klägerin sei zum Verbau von neuen Stahlträgern verpflichtet gewesen, führt nicht dazu, dass die Klägerin die Klageforderung aus § 280 Abs. 1 BGB beanspruchen kann. Dies gilt selbst dann, wenn diese Auffassung des Beklagten unzutreffend und die Mängelrüge deshalb unberechtigt war. Zwar hätte der Beklagte dann mit der Mängelrüge eine gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Pflicht verletzt, die für die entstehenden Mehrkosten ursächlich war. Dieser Schaden der Klägerin wäre der Pflichtverletzung des Beklagten indes nicht zuzurechnen, weil eine unberechtigte Mängelrüge lediglich das Risiko in sich trägt, dass der Vertragpartner nicht notwendige Prüfungen anstellt, ob der Mangel tatsächlich vorliegt. Damit, dass der Vertragspartner ohne jegliche Prüfung sofort anderes Material liefert und verbaut, obwohl dies unter Umständen gar nicht erforderlich ist, muss der Rügende nicht rechnen. Deshalb ist die ohne Prüfung der Vertragsgemäßheit der zunächst angelieferten Strahlträger erfolgte Austausch gegen neue Stahlträger nur der Klägerin, nicht aber der möglichen Pflichtverletzung des Beklagten zuzurechnen. Der Umstand, dass der Beklagte auch nach dem 15.12.2005 an seiner Rechtsauffassung, es seien von vorneherein neue Stahlträger geschuldet gewesen, festgehalten hat, kann die durch den Austausch der Träger entstandenen Mehrkosten schon deshalb nicht verursacht haben, weil die Verbauarbeiten bereits am 15.12.2005 abgeschlossen worden sind. 2. Das Vorbringen der Klägerin in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Schriftsatz vom 07.06.2011 (Bl. 463 bis 465 d. A.) gibt keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. a) Wie oben unter II. B. 1. a) aa) dargelegt ist das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) nicht als Forderung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B anzusehen. b) Die Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe die Forderung von Neuware in seinem Klageerwiderungsschriftsatz vom 22.08.2006 (Bl. 41 bis 43 d. A.) wiederholt, ist unzutreffend. Da die Arbeiten am Verbau seit dem 15.12.2005 abgeschlossen waren, kann das Vorbringen des Beklagten in einem mehr als 20 Monate später erstellten Schriftsatz nicht als Wiederholung einer auf die Lieferung von Baumaterial gerichteten Forderung verstanden werden. c) Ebenfalls unzutreffend ist die Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe den Einbau der zunächst angelieferten Stahlträger endgültig und ernsthaft verweigert. Die diesbezügliche Formulierung im Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 (Anlage K 5, Bl. 21 d. A.) ist nicht als endgültige und deshalb vertragswidrige Verweigerung des Einbaus der gebrauchten Stahlträger zu verstehen (siehe dazu oben unter II. B. 1. g) aa)). Das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 ist auch nicht dahin auszulegen, dass sich der Beklagte die Auffassung zu eigen macht, die der für die Gemeinde O1 tätige gewesene Architekt A im Telefax vom 09.12.2005 (Anlage B 1, Bl. 50, 51 d. A.) gegenüber dem Beklagten erhoben hatte. Das Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 enthält weder eine Bezugnahme auf das Telefax des Architekten A noch war dieses Telefax dem an die Klägerin gerichteten Schreiben des Beklagten vom 09.12.2005 beigefügt. d) Nach alledem stellt sich das auf die Lieferung von „Neuware“ gerichtete Begehren des Beklagten nicht als vertragswidrige „Zuvielforderung“, sondern allenfalls als unberechtigte Mängelrüge dar, die allerdings weder zur Folge hatte, dass zwischen den Parteien ein gesonderter Vertrag zustande kam, der die Lieferung neuer Stahlträger zum Gegenstand hatte (vgl. dazu oben II. B. 1. d) cc)), noch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB begründet (vgl. dazu oben unter II. B. 1. g) bb). Auch unter Berücksichtigung von § 242 BGB ist aus den von der Klägerin zitierten Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 05.10.2005 (Az.: X ZR 276/02, BauR 2006, 524-528– zitiert nach juris) und vom 25.06.1999 (Az.: V ZR 190/98, NJW 1999, 3115-3117 – zitiert nach juris) nichts anderes abzuleiten. Diese befassen sich weder mit dem Zustandekommen eines Vertrags noch damit, ob eine unberechtigte Forderung einen Schadensersatzanspruch begründen kann, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verzugs mit den Voraussetzungen der Unwirksamkeit einer Mahnung. 3. Da die Klägerin die begehrte Zahlung nicht vom Beklagten beanspruchen kann, steht ihr auch kein Anspruch auf deren Verzinsung zu. Mangels Forderung der Klägerin kann der Beklagte auch nicht in Verzug geraten sein, so dass er auch nicht dazu verpflichtet ist, der Klägerin die wegen der außergerichtlichen Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten von € 229,70 zu ersetzen. III. 1. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie in diesem unterlegen ist, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 2. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Eine Anordnung nach § 711 ZPO kann gemäß § 713 ZPO unterbleiben, weil die Beschwer der Klägerin € 20.000,- nicht übersteigt und sie deshalb keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einlegen kann, § 26 Nr. 8 EGZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. 4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich nach dem Betrag, zu dessen Zahlung der Beklagte mit dem angefochtenen Urteil in der Hauptsache verurteilt worden ist, weil der Beklagte dieses Urteil im Umfang seiner Verurteilung angefochten hat, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz GKG in Verbindung mit §§ 3, 4 ZPO. Die auch streitgegenständlichen vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten von € 229,70 erhöhen den Streitwert nicht (vgl. Herget in Zöller, Rdnr. 13 zu § 4 ZPO).