17 W 5/21

Leitsatz: Der Antrag, einen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, kann im selbstständigen Beweisverfahren innerhalb der Frist zur Stellungnahme gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gestellt werden. Die angemessene Frist zur Geltendmachung weiterer Einwendungen berechnet sich grundsätzlich nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Der Beschluss des Landgerichts Hanau - 4. Zivilkammer - vom 2. Dezember 2020 in Verbindung mit dem Beschluss über die Nichtabhilfe vom 22. Januar 2021 (4 OH 40/19) wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidung über die Anträge der Antragstellerin gemäß Schriftsätzen vom 18. November und 21. Dezember 2020 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Landgericht Hanau zurückverwiesen. Der Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich mit der Beschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer des Landgerichts in dem selbständigen Beweisverfahren, mit dem ihr Antrag auf Ladung der Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zurückgewiesen worden ist. Die Antragstellerin will über das vorliegende selbständige Beweisverfahren die Klärung eines von ihr behaupteten Behandlungsfehlers im Zusammenhang mit der Durchführung einer zunächst konservativen Arthrosetherapie und der weiteren Knieendoprothesenimplantation (Knie-TEP) im Verlauf des Jahres 2014 durch die bei der Antragsgegnerin angestellten Ärzte und mit Blick auf den Knie-TEP- Wechsel in der B Klinik in Stadt1 im September 2016 erreichen. Auf die Anträge der Antragstellerin und nach antragsgemäßen Beschlüssen der Zivilkammer vom 23. September und 21. November 2019 sowie 23. April 2020 hat die berufene Sachverständige das Gutachten am 10. Dezember 2019 erstattet und am 20. Mai 2020 ergänzt. Mit Verfügung der Vorsitzenden der Zivilkammer vom 24. Juni 2020 ist den Parteien auf das (Ergänzungs-)Gutachten gemäß "§ 411 IV ZPO (entspr.)" wegen Anträgen und Ergänzungsfragen eine Frist von 1 Monat gesetzt worden mit dem Hinweis, dass nach Ablauf der gesetzten Frist das selbständige Beweisverfahren beendet sei. Diese Verfügung ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 2. Juli 2020 zugestellt worden. Mit dem am 10. Juli 2020 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin die Sachverständige wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und angetragen, einen weiteren Sachverständigen zu bestellen. Sie hat dies auf eine einseitige, die Behauptungen der Antragstellerin ausblendende Betrachtung der Sachverständigen gestützt und im Einzelnen begründet und in einem weiteren Schriftsatz vom 6. August 2020 darauf hingewiesen, dass das selbständige Beweisverfahren nach Ablehnung der Sachverständigen nicht beendet, sondern sodann durch einen weiteren Sachverständigen fortzusetzen sei. Die Zivilkammer hat mit Beschluss vom 10. November 2020 das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt, woraufhin die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18. November 2020 beantragt hat, die Sachverständige zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zu laden. Die Kammer hat diesen Antrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. Dezember 2020 zurückgewiesen. Das selbständige Beweisverfahren sei beendet, weil der Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens außerhalb der gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gewährten Frist zur Stellungnahme gestellt worden sei. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, der Antrag auf Ladung der Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens habe erst nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gestellt werden können, so dass das Landgericht diesen nicht hätte zurückweisen dürfen. Die Ladung der Sachverständigen habe zu erfolgen. Zudem beantragt sie, einen anderen Sachverständigen durch das Gericht zu bestellen. Die Antragstellerin hat zwischenzeitlich Klage zur Hauptsache erhoben. Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde zulässig. Dass das Landgericht in dem Tenor des angefochtenen Beschlusses (nur) den Antrag auf Ladung der Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zurückgewiesen hat und diese Zurückweisung für sich genommen grundsätzlich nicht anfechtbar ist, bleibt vorliegend unbeachtlich, weil damit die in der Beschlussbegründung mitgeteilte Feststellung der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens verbunden war. Die Feststellung der Beendigung des Verfahrens kann mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden, weil die Anhörung der Sachverständigen nicht (zwingend) in einen möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache verlagert werden kann und damit die Ablehnung der mündlichen Anhörung rechtsverkürzend wirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04 -, Gliederungsziff. II, 1a, BeckRS 2005, 12370; OLG München, Beschluss vom 12. Dezember 2019 - 20 W 1503/19 -, Rn. 14ff, BeckRS 2019, 31704). Dass die Antragstellerin zwischenzeitlich Klage erhoben hat, steht dem nicht entgegen, weil nicht feststeht, ob die Sachverständige dort zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zu laden sein wird. Die zweiwöchige Beschwerdefrist gemäß § 569 Abs. 1 ZPO ist gewahrt. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zur Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zurückzuverweisen. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft das selbständige Beweisverfahren für beendet erklärt. Die Versagung der Ladung der Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens durfte aus diesem Grund nicht erfolgen. Der Zeitpunkt der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ist anhand rückschauender Betrachtung zu bewerten. Eine förmliche Beendigung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Ein anderer Abschluss als die Sicherung eines bestimmten Beweises findet nicht statt. Die Beendigung des Verfahrens ist anzunehmen, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Verfahrensbeteiligten beendet, wenn weder das Gericht gemäß § 411 Abs. 4 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. In diesen Fällen endet das Verfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09 -, Rn. 11, BeckRS 2010, 28520). Es kann vorliegend nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass der Antrag, die Sachverständige wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 406 ZPO abzulehnen, als Einwendung gegen das Gutachten zu werten und zudem geeignet ist, die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens zu beeinflussen (vgl. BGH, aaO, Rn. 13). Gemessen daran war das selbständige Beweisverfahren nicht etwa, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung meint, bereits mit Ablauf der mit Verfügung der Vorsitzenden vom 24. Juni 2020 gesetzten Frist zur Stellungnahme gemäß § 411 Abs. 4 ZPO und Zustellung an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 2. Juli 2020 mit Ablauf des 2. August 2020 oder jedenfalls - wie von dem Landgericht nicht erwogen - mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch am 10. November 2020 beendet, sondern erst nach Ablauf einer angemessenen weiteren Frist (vgl. hierzu BGH, aaO, Rn. 14ff.) zur Stellungnahme der Antragstellerin zur Geltendmachung inhaltlicher Einwendungen und Anträge gegen das Gutachten der Sachverständigen nach der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Für die Antragstellerin bestand keine Veranlassung, bereits vor der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch, mit der im Erfolgsfalle notwendigerweise die Bestimmung eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 ZPO verbunden gewesen wäre, weitere Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen. Dies erschließt sich vorliegend bereits aus dem Umstand, dass die zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit bemühten Gesichtspunkte auch den Antrag auf Ladung der Sachverständigen zur Erläuterung des Gutachtens tragen. Die Antragstellerin war nicht etwa gehalten, sich wegen der zunächst geltend gemachten Ablehnung weitere Einwendungen zur Fristwahrung ausdrücklich vorzubehalten. Abgesehen davon, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in dem Schriftsatz vom 6. August 2020 bereits zutreffend darauf hingewiesen hat, das selbständige Beweisverfahren sei (mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch) nicht abgeschlossen, waren weitere Einwendungen gegen das Gutachten vor der Entscheidung über die Ablehnung nicht angezeigt. Aus dem Ablehnungsgesuch ergibt sich vorliegend im Übrigen zwanglos der Vorbehalt weiterer Stellungnahme zu dem Gutachten, sollte dem Ablehnungsgesuch nicht entsprochen werden. Die Antragstellerin hat nach der Zustellung des Beschlusses der Kammer über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs am 12. November 2020 bereits mit Schriftsatz vom 18. November 2020 und damit binnen angemessener Frist und somit vor Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens beantragt, die Sachverständige zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zu laden. Dass der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 28. Oktober 2010 (aaO, Rn. 16) den Zeitpunkt des Beginns der Fristberechnung für eine angemessene Stellungnahme offenlassen konnte, war der Tatsache geschuldet, dass der Antragsgegner die Einwendungen auf § 407a Abs. 2 ZPO gestützt und sich das Gericht mit Blick darauf zuvor bereits abschließend geäußert hatte, so dass die sodann mit einem zeitlichen Abstand von 6 Wochen erhobenen Einwendungen in jedem Falle außerhalb einer angemessenen Frist zur Stellungnahme lagen. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob nicht bereits die Fristsetzung gemäß § 411 Abs. 4 ZPO durch die Verfügung der Vorsitzenden unwirksam war, weil es hierfür eines Beschlusses der Kammer bedurfte (vgl. so BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 -, Gliederungsziff. II., 2b, BeckRS 2001, 5911; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., Rn. 7, 3. Spiegelstrich, § 411; Zimmermann in Münchner Kommentar, ZPO, 6. Aufl., Rn. 18, § 411 {dies als praxisfremd bezeichnend}). Zudem kann unentschieden bleiben, ob der undifferenzierte Hinweis in der von der Vorsitzenden verwendeten Musterverfügung, nach Ablauf der gesetzten Frist sei das selbständige Beweisverfahren beendet, geeignet ist, die Einwendungsfrist in Gang zu setzen, weil unklar bleibt, unter welchen weiteren Voraussetzungen die Verfahrensbeendigung greift. Der Senat hat von dem ihm gemäß § 572 ZPO eröffneten Ermessen (vgl. Hamdorf in Münchner Kommentar, 6. Aufl., Rn. 32, § 572 ZPO mwN) Gebrauch gemacht und das Verfahren an das Landgericht Hanau zurückverwiesen, damit die Kammer nunmehr erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über den Antrag auf Ladung der Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens entscheiden kann und zwar - erstmals - ohne dass dem die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens entgegensteht. Die Kammer wird ggf. zudem über den Antrag auf Bestellung eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 ZPO zu befinden haben. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Senat hat sich bei der Festsetzung des Gebührenstreitwerts an der Bewertung der Antragstellerin orientiert.