17 U 141/12

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.10.2012 verkündete Urteil der zweiten Zivilkammer des Landgerichts Limburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt klarstellend neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die X... GmbH, ...straße, Stadt1 42.229,97 € abzüglich von 0,4 % aus 50.000 € je ab dem 19.08.2013 gefahrene 1.000 km Zug um Zug gegen Übergabe des PKW X, Fahrgestell-Nr. ... nebst zwei Schlüsseln zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übergabe des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Rechtsanwaltskosten von 1.761,08 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger bzw. die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I.) Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, im Zuge der vom Kläger geltend gemachten Rückabwicklung des mit der X ... GmbH geschlossenen Kaufvertrags über den PKW X, der an den Kläger verleast wurde, 64.145 € Zug um Zug gegen Übergabe des vorgenannten PKW an die X ... GmbH zu zahlen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Ferner wendet sie sich gegen die Abweisung der Widerklage, mit der die Beklagte die zweite Hälfte der vereinbarten Mietsonderzahlung von 6.000 € beansprucht, auf die der Kläger 3.000 € zahlte. Der Kläger und der Zeuge Z1 waren bereits länger Kunden bei der Beklagten und hatten von dieser vor der Bestellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits fünf Fahrzeuge gekauft. Unter dem 19.05.2010 erstellte die Beklagte ein zunächst auf den Zeugen Z1 lautendes Angebot für das streitgegenständliche Fahrzeug als Neuwagen, das dann handschriftlich in Vorführwagen umgeändert wurde, wobei das Fahrzeug bis Januar 2011 bei der Beklagten als Vorführwagen genutzt werden sollte (Anlage K 2 = Blatt 102 ff d. A.). Der Gesamtpreis belief sich auf 65.735 € (Seite 3 der Bestellung = Blatt 104 d. A.). Da der Abschluss eines Leasingvertrages beabsichtigt war, wurde als Mietsonderzahlung ein Betrag von 6.000 € brutto vereinbart sowie 36 Leasingraten á 595,43 € und eine jährliche Kilometerleistung von 10.000 km. Der Kläger unterzeichnete die Bestellung, die handschriftlich auf seinen Namen abgeändert wurde, am 09.06.2010. Unter dem 10.06. bereitete die Beklagte einen an die X ... GmbH gerichteten Privatleasingantrag vor, in dem ein Anfangskilometerstand von 6.000 km angegeben war bei vereinbarter jährlicher Fahrleistung von 10.000 km und einer Erstattung von Mehr- oder Minderkilometern (Anlage K 3 = Blatt 106 d. A.). Ob das Fahrzeug bereits am 14.07.2010, als es dem Kläger als Unfallersatzwagen zur Verfügung gestellt wurde, eine Kilometerlaufleistung von 5.221 km aufwies und bei der Rückgabe am 21.07.2010 bereits 6.312 km, ist zwischen den Parteien streitig. Weil der Kläger und der Zeuge Z1 noch laufende Leasingverträge für PKW der Marke X unterhielten, verständigten sich die Parteien im Januar 2011 darauf, dass die Beklagte das Fahrzeug abmeldet und nicht mehr bewegen sollte. Das Fahrzeug wurde dann am 30.03.2011 übergeben. In der Fahrzeugübergabeerklärung (Anlage KE 4 = Blatt 57 d. A.) wurde der Kilometerstand nicht festgehalten, der 20.000 km betrug. Der Kläger erhielt am 08.04.2011 eine entsprechende Bestätigung der Beklagten (Anlage K 5 = Blatt 116 d. A.). Es wurde ein erneuter Leasingantrag gestellt, und zwar kalkuliert am 07.04.2011 (Anlage KE 3 = Blatt 54 f d. A.) der bis auf den handschriftlich eingetragenen Preis für die Transport- und Zulassungskosten von 795 € vollständig identisch mit dem am 10.06.2010 kalkulierten Leasingantrag ist, also einen Kilometeranfang von 6.000 km aufweist. Der Kläger hielt unter dem 26.04.2011 schriftlich fest, dass er zum wiederholten Male Beanstandungen erheben müsse und reklamierte laut dem Schreiben erneut, dass sich sämtliche Menüpunkte aus der Bedieneroberfläche nicht über die Sprachwahltaste bzw. Sprachwahlfunktion anwählen bzw. weitergehend bedienen lassen (Navigation, Telefon, CD, Radio usw.) und besonders die immer noch fehlende Umsetzung des X-…“ (...) welches – wie ihm der Zeuge Z2 im Verkaufsgespräch zugesichert habe – ohne Probleme umsetzbar sei, da alle notwendigen Bauteile vorhanden seien und lediglich eine entsprechende Programmierung vorgenommen werden müsse. Es wurde eine Frist von 14 Werktagen gesetzt, um die Mängel am Fahrzeug zu beseitigen und die noch fehlenden und im Verkaufsgespräch zugesicherten Eigenschaften herzustellen. Das Schreiben enthält Randvermerke – auf die Einzelheiten wird Bezug genommen (Anlage KE = Blatt 58 und 59 d. A.). Der Zeuge Z2 reagierte mit E-Mail vom 27.04.2011 (Anlage KE6 = 127 d. A.) auf die Mängelrüge wie folgt: Hier ist es folgendermaßen, dass die Sonderausstattung ... Sprachsteuerung nur in der ... Navigationssystem Professional in Verbindung mit Bluetooth Schnittstelle enthalten ist. So wie die Option X Assist und Notruf ist dies ab Werk nicht verbaut worden. Ich hatte Ihnen im Frühjahr mitgeteilt, dass wir mit unseren technischen Mitteln die Nachrüstung von X Assist und Notruf leider nicht realisieren können und ich daher versuche, dass die von Ihnen gewünschte Ausstattung im Dialog mit der X AG nachgerüstet werden kann. Leider bin ich bislang noch nicht entscheidend weitergekommen. Mir ist bewusst, dass die Notruffunktion für Sie eine sehr wichtige Ausstattung darstellt. Allerdings bin ich hier auf die Unterstützung der X AG angewiesen. Hier ist jedoch bislang keine Möglichkeit der Nachrüstung aufgezeigt worden. Daher möchte ich Ihnen gerne folgendes Angebot unterbreiten: Aufgrund der langjährigen, guten Geschäftsbeziehungen würde ich als Entschädigung anbieten, den von Ihnen gekauften Satz Winterräder kostenfrei an Sie zu übergeben. Zusätzlich werde ich weiter versuchen, Ihren Nachrüstungswunsch schnellstmöglich umzusetzen. Allerdings kann ich derzeit nicht versprechen ob und wann dies möglich sein wird und kann. Ich würde mich sehr freuen, wenn unser vorgenannter Kulanzvorschlag ihre Zustimmung findet und verbleibe…. Der Kläger bedankte sich unter dem 01.05.2011 für die schnelle Antwort, lehnte das als großzügig und kulant bezeichnete Angebot zur kostenfreien Übergabe der Winterreifen ab, weil es sein Problem mit dem Fahrzeug nicht behebe und bat, die Problematik weiter in seinem Sinne zu bearbeiten sowie die Mängelrüge mit Stempel und Datum versehen an ihn zurückgegeben. Mit Schreiben vom 08.08.2011 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag, wobei hilfsweise die Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gefordert wurde. Der Zeuge Z2 zeigte sich hierüber enttäuscht und erklärte in der E-Mail vom 11.08.2011 (Blatt 136 d. A.) es sei keine Kilometervereinbarung hinsichtlich der Nutzung getroffen worden und das Auto sei übernommen und geleast worden, obwohl bekannt gewesen sei, dass die Beklagte die Nachrüstung der Assistenzsysteme nicht vornehmen könne. Die Parteien haben darüber gestritten und streiten nach wie vor darum, ob eine maximale Laufleistung von 6.000 km zum Übergabezeitpunkt vereinbart wurde und der Kläger die Überschreitung der Laufleistung anlässlich der Übergabe rügte. Weiter haben die Parteien darum gestritten, ob im Zuge der Bestellung des Fahrzeugs seitens des Zeugen Z2 erläutert wurde, das Fahrzeug verfüge über eine sogenannte SOS-Funktion sowie über die Möglichkeit, Navigationssystem, Telefon, Klimaanlage und Audiosystem mit Sprachsteuerung zu bedienen und das eine …-Systemausstattung vorhanden sei, die nach Aufspielen der entsprechenden Software unproblematisch nutzbar sei. Auf entsprechende Rüge nach der Übergabe sei die Rede davon gewesen, es müsse lediglich eine Software – Umprogrammierung vorgenommen werden, später dann, es müsse ein Modul bestellt werden und noch später, dass das Nachrüsten sich doch als schwierig herausstelle, weil zwar die notwendigen Bauteile „Navigationssystem Professional und Bluetooth-Schnittstelle“ verbaut seien, aber offensichtlich in Form von zwei verschiedenen Komponenten. Die Beklagte hat entsprechende Zusagen bestritten und sich darauf berufen, dass der Kläger in Kenntnis der Laufleistung von 20.000 km und des nicht Vorhandenseins des …-Systems und der Sprachsteuerung das Fahrzeug übernommen habe, wobei die Laufleistung bei Übernahme erstmals am 08.08.2011 gerügt worden sei. Bereits während der Nutzung als Unfallersatzfahrzeug habe der Kläger bemerkt, dass das Fahrzeug nicht über das X …-System verfüge und habe hierauf die Zeugin A (früher B) bei der Rückgabe des Fahrzeugs angesprochen. Die Beklagte habe sich ohne entsprechende Zusicherung dann um die Nachrüstung bemüht. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 der Klage stattgegeben, wobei versehentlich ein Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Leasingvertrages statt des Kaufvertrages angesprochen wurde. Bei Gefahrübergang, nämlich der Übergabe an den Kläger am 30.03.2011, § 446 BGB, habe der X nicht über die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit, nämlich die Funktion SOS-Notruf und …-System verfügt. Beides sei nicht in der Bestellung aufgeführt, der Kläger habe aber bewiesen, dass die Parteien vereinbart hätten, der X verfüge im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger über diese Funktionen. Dies habe der Zeuge Z1 bestätigt, während der Zeuge Z2 erklärt habe, ihm sei schon klar, dass der Kläger diese Funktionen in seinem neuen X gerne gehabt hätte. Es sei auch kein Grund von der Beklagten vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der Kläger mit einem Minus an technischer Ausstattung gegenüber seinem „alten X“ zufrieden geben wollte. Die Aussage des Zeugen Z2, er könne sich an Einzelheiten betreffend des Gesprächs über technische Daten des X nicht erinnern, wisse aber, dass über die streitgegenständlichen fehlenden Funktionen in dem Fahrzeug nicht gesprochen worden sei, könne deshalb nicht überzeugen. Für eine entsprechende mündliche Vereinbarung der Parteien spreche auch der Inhalt der vorgerichtlichen Korrespondenz des Klägers mit dem Zeugen Z2. In der Antwort auf die E-Mail vom 26.04.2011 habe der Zeuge Z2 nicht etwa das Bestehen einer entsprechenden Vereinbarung von sich gewiesen, sondern vielmehr erklärt, er wisse, dass die Notruffunktion für den Kläger eine sehr wichtige Ausstattung darstelle und im Übrigen mitgeteilt, mit einer entsprechenden Nachrüstung sei er nicht entscheidend weiter gekommen. Die angebotene „Entschädigung“ in Form der kostenfreien Überlassung eines Satzes Winterreifen mache nur Sinn, wenn der Zeuge Z2 sich darüber bewusst gewesen sei, eine vertragliche Vereinbarung nicht einhalten zu können. Dass diese Funktionen im Sommer 2010 während der Nutzung des Fahrzeugs als Unfallersatzfahrzeug seitens des Klägers nicht vorgelegen hätten, wäre unerheblich, weil die Freischaltung erst im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs erfolgen sollte. Schließlich spreche auch der Umstand, dass der Zeuge Z2 eingeräumt habe, es sei ein Bestellfehler des Disponenten der Beklagten gewesen, dass der streitgegenständliche X nicht über das …-System verfüge dafür, dass die streitigen Funktionen vertraglich vereinbart worden waren. Im Hinblick auf die Rückabwicklung des Vertrages bestehe kein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der zweiten Rate der Leasingsonderzahlung von 3.000 €. Gegen diese Bewertungen wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens und macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, das zwischen den Parteien die Ausstattung des Fahrzeugs mit dem …-System und der SOS-Funktion vertraglich vereinbart gewesen. Der Zeuge Z1 habe nicht einmal angegeben, ob gegenüber dem Zeugen Z2 hinreichend zum Ausdruck gebracht worden sei, dass es für ihn und dem Kläger wichtig wäre, dass das Fahrzeug über dieselbe Ausstattung wie das Vorgängerfahrzeug verfüge. Seine Aussage beschränke sich darauf, pauschal und ohne Details des Gesprächs wiederzugeben zu bestätigen, es sei zugesichert worden, der PKW verfüge über die komplette Ausstattung, insbesondere die im Beweisbeschluss aufgeführten Merkmale. Gegenüber diesen substanzarmen Angaben sei sich der Zeuge Z2 sicher gewesen, dass über das …-System und die darüber gesteuerten verfügbaren Ausstattungskomponenten vor und bei Vertragsschluss nicht geredet worden sei – diese wären sonst auch in der Bestellung aufgeführt worden. An dieser Beurteilung ändere sich auch nichts dadurch, dass der Zeuge Z2 einräumte, ihm sei klar, dass der Kläger die Funktionen des CDS gerne gehabt hätte – dies sei nach der Übergabe dann auch offenkundig geworden. Der Kläger sei doch offenbar nur davon ausgegangen, dass Fahrzeug habe diese Funktionen. Die Wertungen des Landgerichts hinsichtlich der E-Mail vom 27.04.2011 seien falsch. Die kostenlose Überlassung der Winterreifen sei nur als Kulanz wegen der langjährigen und guten Geschäftsbeziehung angeboten worden. Im Übrigen spreche für die Vollständigkeit und Richtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen eine Vermutung. In jedem Fall verkenne das Landgericht, dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis der Tatsache abgenommen habe, dass das …-System nicht zur Nachrüstung zur Verfügung stehe und dass dieses nicht nachgerüstet werden könne, jedenfalls aber eine Nachrüstung nicht verbindlich zugesichert worden sei. Es wird gerügt, dass das Landgericht den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt habe, soweit es die Zeugin A, vormals B, nicht zur Behauptung der Beklagten gehört habe, der Kläger habe bereits am 21.07.2010 das Fehlen des …-Systems gerügt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Aussage des Zeugen Z2 auseinandergesetzt, er habe im Vorfeld der Übernahme gesagt, eine Nachrüstung durch das Autohaus könne nicht erfolgen – es werde unverbindlich versucht, die Nachrüstung außer Haus zu erreichen. Es sei gleichwohl eine vorbehaltlose Abnahme erfolgt, an der sich der Kläger gemäß § 242 BGB festhalten lassen müsse. Auch hinsichtlich einer vereinbarten Anfangskilometerleistung von 6.000 km sei der Beweis nicht geführt. In der Übernahmebestätigung Anlage KE 4 sei dazu nichts festgehalten und in der E-Mail vom 26.04.2011 sei die Anfangskilometerleistung nicht thematisiert worden, die erstmals im August 2011 vom Prozessbevollmächtigten des Klägers angesprochen worden sei. Das Landgericht habe sich im Übrigen nicht damit auseinandergesetzt, dass eine Nutzungsentschädigung vom Kaufpreis abzuziehen sei. Bereits am 26.03.2012 seien 41.884 km gefahren worden, also doppelt so viel wie im Leasingvertrag zugrunde gelegt. Die Beklagte dürfe nicht erst auf die Rückabwicklung des Leasingvertrags verwiesen werden. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Limburg die Klage abzuweisen und den Kläger, Berufungsbeklagten und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin 3.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, verweist auf ständig wechselnden Vortrag der Beklagten und meint, auch die Beklagte habe bezeichnenderweise selbst erst Monate später erfahren, dass dem Kläger zugesagte Funktionen aufgrund eines Fehlers in der Disposition nicht zur Verfügung stehen. Aus der Bestellung seien die Funktionen der Sprachsteuerung von Navi, Telefon, Klimaanlage und Audiosystem ersichtlich. Die Beklagte konzentriere sich auf die Thematik ...-System, Ausstattung mit Möglichkeit der Internetnutzung und Concierge-Service. Die Bestellung habe sämtliche Hardware-Komponenten enthalten. Der Kläger verteidigt die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils – der Zeuge Z2 habe selbst eingeräumt, von einem offenbar stattgefundenen Bestellfehler erst im Juli 2010 Kenntnis erlangt zu haben. Der Anspruch auf Nutzungsvergütung stehe dem Leasinggeber zu. Nur dann, wenn der Lieferant dem Leasinggeber – zuvor – den vollen Kaufpreis erstattet habe, könne er die Nutzungsvergütung unmittelbar vom Leasingnehmer verlangen. Aktuell belaufe sich der Kilometerstand auf 58.481. Die übliche Gesamtlaufleistung eines solchen PKW belaufe sich auf 300.000 km. Auf den Hinweis in der Zwischenverfügung vom 08.07.2013 (Bl. 238 d. Akte) haben die Parteien betreffend die Berechnung der Nutzungsentschädigung weiter vorgetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 05.08.2013 (Bl. 241 f d. Akte), 11.09.2013 (Bl. 253 f. d. Akte), 19.09.2013 (Bl. 257 f. d. Akte) und 25.09.2013 Bezug genommen. Der Kilometerstand des Fahrzeugs wurde per 19.08.2013 mit 67.423 km angegeben und von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen (vgl. Sitzungsniederschrift v. 19.08.2013 Bl. 245 d. Akte). Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen. II. Wie bereits mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2013 den Parteien bekanntgegeben, ist die Berufung nur teilweise begründet, nämlich soweit das Landgericht im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages, §§ 437 Nr. 2 Erste Alternative, 440, 323 BGB i. V. m. §§ 398, 413 BGB verkannt hat, dass der wirksam erklärte Rücktritt des Klägers vom 08.08.2011 nicht nur dazu führt, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren sind, sondern dass die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind, § 346 Abs. 1 BGB. Der Kläger ist aufgrund der leasingtypischen Abtretungskonstruktion gegen die Beklagte vorgegangen, um dann seinerseits die Rückabwicklung des Leasingvertrages erreichen zu können. Die Beklagte ist aufgrund des wirksam erklärten Rücktritts verpflichtet, den Kaufpreis an die Leasinggeberin zurückzuzahlen. Entsprechend lautet auch der Antrag des Klägers. Die Leasingbedingungen sind zwar nicht vorgelegt, aber speziell die von X … GmbH gerichtsbekannt. Danach sind an den Kläger abgetreten nur die Mängelansprüche gemäß § 437 BGB, während der aus dem Rücktritt resultierende Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung von der Abtretung nicht erfasst wird. Der Kläger kann deshalb in gewillkürter Prozessstandschaft nur Zahlung an die Leasinggeberin verlangen, wie er selbst zutreffend erkannt hat. Die Verpflichtung zur Herausgabe gezogener Nutzungen ist Teil der umfassenden Rückgewährpflicht aus § 346 Abs. 1 BGB. Zu den Nutzungen gehören die Gebrauchsvorteile, die die Leasinggeberin als Käuferin schuldet. Insoweit hat der Kläger die von ihm zitierten Belegstellen in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Auflage Seite 1190 und Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag Kapital H Rn. 160 missverstanden, denn lediglich dann, wenn die Lieferantin den vollen Kaufpreis an die Leasinggeberin in Verkennung der Rechtslage zurückerstattet, hat sie dann ausnahmsweise einen eigenen Anspruch gegen den Leasingnehmer, der mangels vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien grundsätzlich nicht besteht, auf Zahlungen der Nutzungsentschädigung, nämlich gemäß § 812 Abs. 1 BGB. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist zutreffend, dass die Entschädigung für die Gebrauchsvorteile hier bei der Rückabwicklung ein Saldierungsposten ist. Die Höhe des Nutzungsersatzanspruchs bemisst sich grundsätzlich anhand der zeitanteiligen linearen Wertminderung. Es entscheidet also der Umfang der Nutzung durch den Rückgewährschuldner im Verhältnis zur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer, wobei bei Kraftfahrzeugen die gefahrenen Kilometer zugrunde zu legen sind – für je 1.000 km können mittels Schätzung nach § 287 ZPO für die Nutzungsentschädigung 0,4 bis 0,67 % des Bruttoanschaffungspreises bei PKW angesetzt werden (vgl. dazu Beckscher Online-Kommentar, Autor: Grothe, stand 01.05.2003, BGB § 346 Rn. 36), mathematisch ausgedrückt mit der Formel: Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis mal tatsächliche Nutzungsdauer geteilt durch Gesamtnutzungsdauer (vgl. Dagmar Kaiser Staudinger Neubearbeitung 2012 § 346 BGB Rn. 255). Da mit der Laufleistung ein Maßstab vorhanden ist, werden bei Kraftfahrzeugen Gesamtnutzungsdauer und tatsächliche Nutzung durch die Laufleistung ausgedrückt. Obwohl mit Kraftfahrzeugen erheblich länger gefahren werden kann, wird die Gesamtnutzungsdauer bei Neuwagen pauschaliert, und vielfach mit durchschnittlich 150.000 km festgelegt, sodass das Verhältnis von konkreter Nutzung = gefahrener Kilometer zu gewöhnlicher Nutzungsdauer von 150.000 km eine Nutzungsvergütung von 0,67 % des Kaufpreises pro 1.000 gefahrenen Kilometer ergibt. Immer häufiger legt die Rechtsprechung die Gesamtlaufleistung insbesondere bei Dieselfahrzeugen und bei Fahrzeugen der Oberklasse aber auf 200.000 km fest und kommt so zu einer Nutzungsvergütung von 0,5 % des Kaufpreises pro 1.000 gefahrenen Kilometern, wobei die Gesamtlaufleistung teilweise sogar noch höher mit 250.000 – 300.000 km angesetzt wird, (vergleiche die Zusammenstellung in Staudinger, a. a. O. Rn. 261 und Gaier, MüKo, 6. Auflage Rn. 27) sowie Reinking/ Eggert, aaO, Rn. 1171 und 3574. Da es sich vorliegend um ein ausgesprochen technisch hochwertiges Fahrzeug handelt, ist von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 € auszugehen, mit der Folge, dass vorliegend für je 1.000 gefahrene Kilometer gemäß § 287 ZPO für die Nutzungsentschädigung 0,4 % des Bruttoanschaffungspreises anzusetzen sind. Das ist in der mündlichen Verhandlung bereits Gegenstand der Erörterung gewesen. Im Vergleichsvorschlag der Einzelrichterin ist nur deshalb von 200.000 km Gesamtlaufleistung und damit 0,5 % des Bruttokaufpreises je gefahrenen 1.000 km ausgegangen worden, um einen Anreiz auch für die Beklagte zu schaffen, sich zu vergleichen. Ein Vergleich bedeutet nämlich gegenseitiges Nachgeben und nicht das insgesamt eine Partei so gestellt wird, als hätte sie im Rahmen vertretbarer Rechtsstandpunkte bereits obsiegt. Im Übrigen ist die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht zu beanstanden und rechtsfehlerfrei. Die Beklagte konnte nicht mit Erfolg konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung aufzeigen. Eine Neufeststellung im Sinne einer Wiederholung der Beweisaufnahme war deshalb nicht geboten. Der Zeuge Z1 hat nicht lediglich bestätigt, dass für den Kläger und ihn wichtig gewesen sei, dass das Fahrzeug dieselbe Ausstattung haben sollte wie das Vorgängerfahrzeug, sondern auch, dass dies der Zeuge Z2 zugesichert habe. Das beinhaltet aber auch, dass über diese Frage gesprochen wurde. Wenn im Protokoll festgehalten ist, dass der Zeuge Z2 erklärt habe, der PKW verfüge über sämtliche Funktionen, wie sie im Beweisbeschluss aufgeführt sind, bedeutet dies nur, dass sich das Gericht Diktatarbeit bzw. dann der Protokollführerin Schreibarbeit erspart hat, nicht aber eine pauschale Aussage des Zeugen. Der Zeuge Z1 hat weiter bestätigt, dass es bezogen auf die Übernahme dann nur um eine Freischaltung der vorhandenen Funktionen gehen sollte, über die dann im Januar 2011 gesprochen worden sei – das Fahrzeug habe am 30.03. über den Service verfügen sollen. Erstmals bei Abholung des PKW am 30.03.2011 sei gesagt worden, dass hinsichtlich der vom Kläger und vom Zeugen gewünschten Funktionen mehr erforderlich sei als die bloße Freischaltung. Nachdem der Zeuge auch bestätigte, dass bei Übernahme des X am 30.03.2011 der Kilometerstand des X gerügt wurde und der Zeuge Z2 erklärt habe, es werde eine Lösung gefunden werden, auf deren Grundlage sie keine Nachteile hätten und der Kläger ankündigte, die zweite Hälfte der Leasingsonderzahlung erst zahlen zu wollen, wenn die zugesagte technische Ausstattung funktioniere und eine Lösung im Hinblick auf den Anfangskilometerstand gefunden wäre, kann von einer vorbehaltlosen Abnahme des Fahrzeugs in Kenntnis der Mängel nicht die Rede sein. Die Aussage wird nicht durch die Aussage des Z2 im Sinne eines non liquet Frage gestellt. Seine Aussage, es sei nie Thema zwischen ihm und der Klägerseite gewesen, dass der PKW eine Kilometerobergrenze habe, ist in keiner Weise plausibel und glaubhaft, denn es ist ein Anfangskilometerstand von 6.000 km im ursprünglichen Leasingvertrag angegeben. Auf dieser Grundlage ist die Kalkulation erfolgt, die nicht allein dadurch zu korrigieren ist, dass dann bei gleicher Kalkulation ein Anfangskilometerstand von 20.000 km eingetragen wird. Es mag zwar sein, wie der Zeuge bekundet hat, dass es für den Leasingnehmer gleich bleibe, welchen Restwert das Fahrzeug bei der Rückgabe habe, da es für den Leasingnehmer entscheidend nur auf die von ihm gefahrene Kilometerzahl ankommt. Das ändert sich aber bereits, wenn der Leasingvertrag notleidend wird, weil dann eine Restwertabrechnung vorgesehen ist, für die dann die insgesamt gefahrene Laufleistung eine Rolle spielt. Der Zeuge Z2 hat auch eingeräumt, dass bei seiner eigenen Berechnung der Leasingrate der Anfangskilometerstand natürlich eine Rolle gespielt habe. Auch wenn ein hoher Vorführwagenrabatt eingeräumt wurde, ist es auch für den gezahlten Kaufpreis und die Abrechnung der Leasinggeberin im Rahmen der Vollamortisation von Bedeutung, ob der Anfangskilometerstand 6.000 km beträgt oder 20.000. Im Hinblick auf die Restwertangaben des Zeugen bei Abnahme im Januar bzw. März hätte sich sowohl am Kaufpreis als auch an der Leasingrate im Hinblick auf den Anfangskilometerstand von zunächst 6.000 km und dann 20.000 km etwas ändern müssen. Bestehen auf diese Weise Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage Z2 und der Glaubwürdigkeit des Zeugen ist auch an seiner Aussage ein Zweifel anzumelden, bei der Bestellung im Juni 2010 habe es keine entsprechende Vereinbarung gegeben, dass das Fahrzeug die in dem Beweisbeschluss genannten Funktionen bei Übergabe haben solle – auch hier bleibt wieder anzumerken, dass ersichtlich eine Verkürzung im Hinblick auf eine Ersparnis von Diktat- bzw. Schreibarbeit für das Protokoll erfolgt ist. Die Aussage des Zeugen, ihm sei schon klar gewesen, dass der Kläger wohl diese Funktionen in dem neuen PKW auch gerne gehabt hätte, darüber aber mit dem Kläger nicht gesprochen worden sei, kann nicht dahingehend erklärt worden, die Klarheit sei für den Zeugen erst durch das nachträgliche Verhalten des Klägers und die Gespräche über eine Nachrüstung entstanden. Dass über technische Daten gesprochen worden ist, an die sich der Zeuge Z2 hinsichtlich der Einzelheiten nicht erinnern kann, lässt es nicht plausibel erscheinen, dass über die vom Kläger als fehlend beanstandeten Funktionen nicht gesprochen wurde. Jedenfalls konnte der Zeuge Z2 im Gegensatz zum Zeugen Z1 nichts dazu bekunden, ob darüber gesprochen worden sei, dass der streitgegenständliche PKW über dieselben Ausstattungsmerkmale wie der zuvor geleaste verfügen sollte. Der Zeuge hat auch bestätigt, dass er erst im Juli 2010 gewusst habe, dass der X nicht über das ...-System verfügte. Er hat ferner bestätigt, man könne es so sagen, dass ein Bestellfehler des Disponenten vorgelegen hätte, weil die Möglichkeit bestanden habe, dass ...-System ohne Aufpreis zu ordern. Schließlich hat der Zeuge Z2 auch umfangreiche Bemühungen der Beklagten geschildert, den streitgegenständlichen PKW entsprechend nachzurüsten, wobei es offenbar nie Thema war, das hierfür seitens der Beklagten etwas berechnet werden würde – auch dies spricht für Nachbesserung im Sinne von Nacherfüllung. Dass das Fahrzeug auch ohne Probleme für andere Kunden interessant sein konnte, wenn der Kläger es zurückgewiesen hätte, statt es zu übernehmen, ist unerheblich, denn der Kläger durfte damals noch davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Zusagen erfüllt und das Fahrzeug entsprechend nachrüstet. Dass der Kilometerstand bei Übernahme nicht beanstandet worden sein soll, steht nicht im Einklang mit der bereits am 08.04.2011 erfolgten Bestätigung einer Übernahme des Vorführfahrzeugs bei einem Kilometerstand von 20.000 Kilometer (Anlage K 5 = Blatt 110 d. A.). Ohne jede Beanstandung wäre diese praktisch vom Himmel gefallen – dass der Zeuge den Fehler selbst bemerkt hat, ist kaum glaubhaft. Auch dass das Fahrzeug „normalerweise“ nicht ohne die komplette Zahlung der Leasingsonderzahlung herausgeben wird, spricht für die Darstellung des Klägers und die Zeugenaussage Z1 und gegen die Aussage des Zeugen Z2. Dass die Kilometerleistung dann in der Mängelrüge nicht noch einmal angesprochen wurde, erklärt sich aus der entsprechenden Rüge bereits bei Übernahme des Fahrzeugs bzw. der Rüge, dass der Leasingvertrag wiederum mit einem Anfangskilometerstand von 6.000 km ausgefüllt wurde. Schließlich spricht auch die E-Mail des Zeugen Z2 vom 27.04.2011 für die Richtigkeit der Darstellung des Klägers und der Aussage des Zeugen Z1, denn es hätte kein Anlass bestanden, über die bereits nach Darstellung der Beklagten kulanzweise getroffenen Bemühungen um die Nachrüstung hinaus dann auch noch aus Kulanz ein kostenfreies Angebot auf Übernahme der Winterreifen zu unterbreiten. In der E-Mail sind auch die von Kläger behaupteten entsprechenden Zusagen hinsichtlich der technischen Ausstattung des Fahrzeugs nicht zurückgewiesen worden. Dementsprechend hat die Beklagte den gezahlten Kaufpreis an die Leasinggeberin zurückzuerstatten, den der Kläger entsprechend der leasingtypischen Abtretungskonstruktionen für die Gewährleistungsverpflichtung der Leasinggeberin geltend gemacht hat, wobei er zutreffend nicht Zahlung an sich selbst, sondern Zahlung an die Leasinggeberin verlangt hat. Die Leasingbedingungen von X... GmbH sind gerichtsbekannt und auch von den Parteien hier vorausgesetzt, dass der Kläger entsprechend der leasingtypischen Abtretungskonstruktion für Gewährleistungsansprüche vorgegangen ist. Der Kläger ist zwar mit der Klage von einem höheren Kaufpreis ausgegangen und konnte – wie die Beklagte zugestanden hat – auch tatsächlich nur von den Vertragswerten ausgehen, die ihm bekannt waren. Dem ist das Landgericht mangels anderer Erkenntnisse gefolgt, denn die Beklagte hat dies in erster Instanz und auch noch mit der Berufungsbegründung widerspruchslos hingenommen. Die tatsächliche Kaufpreiszahlung ist allerdings zwischenzeitlich belegt, und zwar durch den Kontoauszug und Rechnungsabschluss Händlerkonto Anlage BK 3 (Blatt 268 d. A.) und zwar mit 48.715,57 €. Hinzu tritt die Leasingsonderzahlung, soweit sie belegt ist. Soweit ist nämlich die Beklagte nur Zahlstelle und Empfangsberechtigte gewesen. Die Leasingsonderzahlung gilt in vollem Umfang als Zahlung der Leasinggeberin und Käuferin des Leasingobjekts auf den Kaufpreis. Damit hat die Leasinggeberin 51.714,57 € bezahlt, denn die zweite Rate der Leasingsonderzahlung ist nicht mehr vom Kläger erbracht worden und braucht nach dem vorher gesagten auch nicht mehr belegt werden. Die Widerklage ist unbegründet, wie sich aus der Würdigung der Beweisaufnahme und der Berechtigung des Abwicklungsverlangens des Klägers ergibt. Für die Berechnung der Nutzungsentschädigung ist dann der Bruttokaufpreis in Höhe von 54.714,57 € zunächst zugrunde zu legen. Gegen den Ansatz dieses Kaufpreises wendet sich der Kläger/Berufungsbeklagte allerdings mit Schriftsatz vom 05.08.2013 mit sehr guten Gründen. Der Leasingvertrag ist im Hinblick auf die Vereinbarung eines Anfangskilometerstandes von 6.000 Kilometer nie auf die tatsächlich gefahrenen 20.000 Kilometer korrigiert worden, auch nicht, nachdem der Kläger dies monierte. Es bestehen Zweifel, ob die Beklagte der Leasinggeberin dies überhaupt offengelegt hat. Zwar hat die Beklagte sich mit Schriftsatz vom 25.09.2013, mit dem sie erstmals das gesamte Zahlenwerk korrigierte, sich dagegen verwahrt, sie habe den tatsächlichen Anfangskilometerstand gegenüber der Leasinggesellschaft verschwiegen bzw. dies nicht weitergegeben und hat dies unter Beweis gestellt. Dieser Vortrag ist aber verspätet und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Bereits in erster Instanz waren nämlich sämtliche Tatsachen vorzutragen, die eine Berechnung der Nutzungsentschädigung erlaubt hätten. Soweit die Beklagte im Übrigen das Zahlenwerk korrigiert hat, ist dies nur berücksichtigungsfähig, soweit sie den tatsächlich gezahlten Kaufpreis belegte. Es kann nicht zu Lasten des Klägers gehen, wenn hier der Anfangskilometerstand zu niedrig veranschlagt wurde mit der Folge, dass ein Abschlag auf den vorgenannten Kaufpreis vorzunehmen ist, der dann im Wege der Schätzung auf lediglich 50.000 € veranschlagt wird. Von diesem Kaufpreis ist die Nutzungsbeschädigung zu berechnen mit der Folge eines Abzugs von 9.484,60 €, dem unstreitigen angegebenen Kilometerstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt, der mit 67.423 Kilometer unstreitig war und von dem der Anfangskilometerstand von 20.000 km abzuziehen war. Da das Fahrzeug in der Zwischenzeit weiter bewegt wurde, sind weitere 0,4 % von 50.000 € je gefahrene 1.000 Kilometer abzuziehen. Hinsichtlich des Feststellungsantrags und des Anspruchs auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten wird Bezug auf die Gründe des angefochtenen Urteils genommen, die mit der Berufung nicht infrage gestellt worden sind und denen die Einzelrichterin folgt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Korrektur des Kaufpreises bereits in erster Instanz hätte vornehmen müssen und selbst zugestanden hat, dass der Kläger von den tatsächlichen Grundlagen nicht ausgehen konnte, weil sie ihm nicht vorlagen. Es kann deshalb nicht zu seinen Lasten gehen, wenn er insoweit eine überhöhte Klageforderung geltend machte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.