17 U 128/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.05.2009 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert. Das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 (LG Frankfurt am Main, 2-31 O 143/08) wird insoweit aufrechterhalten, als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 28.500,- € nebst Zinsen hieraus seit dem 24.04.2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unter Freistellung der Klägerin von etwaigen Kosten aus dem Treuhandvertrag, sowie 1.554,37 € außergerichtliche Kosten zu zahlen, Zug um Zug gegen schriftliche Zustimmung –wonach die Beklagten verpflichtet sind in den Treuhandvertrag mit der Rechtsanwältin ... einzutreten, wobei die Beklagten bei einer Weiterübertragung verpflichtet sind, ihre Rechtsnachfolger wiederum zum Eintritt in den Treuhandvertrag zu verpflichten- zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit einem Beteiligungsbetrag von nominell 26.900,- €. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückabwicklung einer Kapitalanlage in Anspruch. Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Hervorzuheben ist folgendes: Der Zeichnung der Kapitalanlage durch die Klägerin gingen zwei Gespräche voraus. Eines fand am 18.01.2007 mit dem der Klägerin bereits privat bekannten Zeugen Z1 als Anlageberater von der Beklagten zu 2) statt, ein weiteres am 08.02.2007 an dem neben der Klägerin und dem Zeugen Z1 auch für die Beklagte zu 1) deren Gründungsgesellschafter, der Zeuge Z2, teilnahm. Die Zeichnung der Anlage erfolgte im Anschluss an das Gespräch vom 08.02.2007. Der Inhalt der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat behauptet, ihr sei die Kapitalanlage als Fondsgesellschaft dargestellt worden, eine externe Mittelverwendungskontrolle und ein kompetent besetzter Anlagenausschuss seien als vorhanden dargestellt worden, tatsächlich sei dies aber nicht vorhanden. Sie ist der Ansicht, wegen der Fehlinformationen sei sie arglistig getäuscht worden und hat deshalb ihre Beitrittserklärung mit Schreiben vom 05.09.2008 angefochten. Die Beratung durch den Zeugen Z1 sei auch nicht anlegergerecht gewesen, sie habe eine sichere Kapitalanlage mit Entnahmemöglichkeit gewünscht. Auf ein Totalverlustrisiko sei in den Gesprächen nicht hingewiesen worden. Nachdem am 19.09.2008 ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil ergangen ist, wonach die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt wurden, 1) an die Klägerin 28.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2008 sowie 1.554,37 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen; 2) die Klägerin von etwaigen Kosten aus dem Treuhandvertrag mit Rechtsanwältin ..., Stadt1, betreffend die Beteiligung an der Beklagten zu 1) zu Beteiligungsnummer .../… freizustellen, hat die Klägerin in erster Instanz zu letzt beantragt, das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 aufrechtzuerhalten, hilfsweise, das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 insoweit aufrechtzuerhalten, als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 28.500,- € nebst Zinsen hieraus seit dem 24.04.2008 in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz unter Freistellung der Klägerin von etwaigen Kosten aus dem Treuhandvertrag, sowie 1.554,37 € außergerichtliche Kosten zu zahlen, gegenüber der Beklagten zu 2) Zug um Zug gegen schriftliche Zustimmung- wonach die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, in den Treuhandvertrag mit der Rechtsanwältin … einzutreten, wobei die Beklagte zu 2) bei einer Weiterübertragung verpflichtet ist, ihren Rechtsnachfolger wiederum zum Eintritt in den Treuhandvertrag zu verpflichten- zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit einem Beteiligungsbetrag von nominell 26.900,- €. Die Beklagten haben beantragt, das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie haben behauptet, eine externe Mittelverwendungskontrolle erfolge durch die A ...gesellschaft, Stadt2. Auf ein Totalverlustrisiko sei die Klägerin hingewiesen worden. Ihr sei die Kapitalanlage unter Verwendung des Verkaufsprospekts richtig und vollständig erläutert worden. Das Verkaufsprospekt sei ihr in dem Gespräch vom 08.02.2007 übergeben worden. Das Landgericht hat auf den Einspruch der Beklagten hin und nach Vernehmung des Zeugen Z1 und Anhörung der Klägerin das Versäumnisurteil insoweit aufrechterhalten, als die Beklagten zur Zahlung verurteilt wurden, gegenüber der Beklagten zu 2) entsprechend dem Hilfsantrag nur Zug um Zug gegen schriftliche Übertragung der Rechte aus der Beteiligung, im Übrigen wurde das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, die daraus folgenden Pflichten habe sie durch den Zeugen Z1 fahrlässig verletzt. Nach Vernehmung des Zeugen Z1 und der Anhörung der Klägerin stehe fest, dass dieser die Klägerin zwar nicht arglistig getäuscht habe. Er habe die Klägerin aber nicht pflichtgemäß über die Risiken der Kapitalanlage aufgeklärt. Sie sei nicht über ein Totalverlustrisiko aufgeklärt worden. Außerdem sei ihr fälschlicher Weise erklärt worden, sie könne die Entwicklung der Anlage im Internet verfolgen. Der Zeuge Z1 habe die Kapitalanlage selbst nicht vollständig gekannt, deshalb habe er die Klägerin auch nicht sachgerecht aufklären können. Die Übergabe des Emissionsprospekts sei nicht ausreichend, weil die mündlichen Erklärungen des Zeugen Z1 erkennbar für die Klägerin entscheidend waren. Die Pflichtverletzung des Zeugen Z1 sei der Beklagten zu 2) gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Die Beklagte zu 1) wiederum müsse sich das Handeln des in ihrem Auftrag tätigen Vertriebsunternehmens gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie die Klageabweisung weiterverfolgen. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es sei schon fraglich, ob ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, weil die Klägerin mit dem Zeugen Z1 befreundet gewesen sei. Eine Beratungspflichtverletzung sei nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie auf ein Totalverlustrisiko nicht hingewiesen worden sei. Dieser Risikohinweis ergebe sich im Übrigen auch aus dem Emissionsprospekt (Seite 3; Bl. 105 d. A.). Jedenfalls habe der von den Beklagten benannte Zeuge Z2 auch vernommen werden müssen, was fälschlich unterblieben sei. Die Klägerin habe auch im Internet Unternehmensnachrichten einsehen können, Börsenkurse seien wegen der Anlageform nicht ermittelt und deshalb auch nicht veröffentlicht worden. Eine Zurechnung der Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) gemäß § 278 BGB sei nicht möglich. Die Beklagte zu 1) habe jedenfalls nicht unbedingt zur Zahlung verurteilt werden dürfen, weil die Klägerin noch Inhaberin der Kapitalanlage sei und deshalb allenfalls eine Verurteilung „Zug um Zug“ möglich sei. Die Beklagten beantragen, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.05.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, 1.) die Berufung zurückzuweisen; 2.) hilfsweise, das Versäumnisurteil vom 19.09.2008 insoweit aufrechtzuerhalten, als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 28.500,- € nebst Zinsen hieraus seit dem 24.04.2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unter Freistellung der Klägerin von etwaigen Kosten aus dem Treuhandvertrag, sowie 1.554,37 € außergerichtliche Kosten zu zahlen, Zug um Zug gegen schriftliche Zustimmung –wonach die Beklagten verpflichtet sind in den Treuhandvertrag mit der Rechtsanwältin ... einzutreten, wobei die Beklagten bei einer Weiterübertragung verpflichtet sind, ihre Rechtsnachfolger wiederum zum Eintritt in den Treuhandvertrag zu verpflichten- zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit einem Beteiligungsbetrag von nominell 26.900,- €. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 12.01.2010 (Bl. 283 f. d. A.) und 02.03.2010 (Bl. 316 f. d. A.). Die Klägerin wurde informatorisch gehört (Bl. 294 f. und 321 f. d. A.). II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist aber nur insoweit begründet, als auch die Beklagte zu 1) nicht unbedingt, sondern Zug um Zug zur Zahlung zu verurteilen war. Im Übrigen ist die Berufung nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) auf Rückabwicklung der Kapitalanlage unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Anlageberatung angenommen. Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 280 Abs. 1 BGB, die Beklagte zu 2) muss sich eine Pflichtverletzung ihres Mitarbeiters, des Zeugen Z1, gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, denn dieser handelte als ihr Erfüllungsgehilfe. Entgegen der Ansicht der Berufung ist zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insoweit Bezug genommen. Ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis -wie die Berufung meint- ist nicht gegeben. Bei der Abgrenzung zwischen einem rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis und einem Gefälligkeitsverhältnis sind insbesondere die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, Art, Grund und Zweck der Gefälligkeit sowie die Interessenlage zu berücksichtigen. Bereits die wirtschaftliche Bedeutung der Kapitalanlage steht einer bloßen Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen entgegen. Für einen objektiven Betrachter, auf dessen Sicht es ankommt, kann bei der gegebenen Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass trotz persönlicher Bekanntheit ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis begründet wurde (vgl. Palandt/Grüneberg, 69. Auflage, Einl. Vor § 241 BGB Rdnr. 7). Die Beklagte zu 2) hat die ihr aus dem Beratungsvertrag gegenüber der Klägerin obliegende Pflicht verletzt. Nach Durchführung der Beweisaufnahme und nach informatorischer Anhörung der Klägerin steht zur Überzeugung des Gerichts fest (§ 286 ZPO), dass die Klägerin entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht über das Risiko des Totalverlusts des Anlagekapitals aufgeklärt wurde. Die Klägerin hat glaubhaft angegeben, dass sie auf dieses Risiko nicht hingewiesen wurde. Weder der Zeuge Z1, noch der Zeuge Z2 konnten demgegenüber bekunden, dass eine Aufklärung über dieses Risiko erfolgte. Der Zeuge Z2 konnte sich an Einzelheiten des Gesprächs mit der Klägerin nicht erinnern. Soweit er bekundet hat, es seien die Vor- und Nachteile der Kapitalanlage erörtert worden, das Risiko eines Totalverlusts sei sicher angesprochen worden, weil dies so üblich sei, ist dies nicht ergiebig. Eine konkrete Aufklärung über das Totalverlustrisiko konnte der Zeuge nicht bestätigen. Ebenso konnte der Zeuge Z1 nicht sicher angeben, ob auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wurde. Auch er hatte keine konkrete Erinnerung daran. Soweit er angegeben hat, wenn er alleine unterwegs war, habe er immer auf dieses Risiko hingewiesen, schränkte er dies selbst dadurch ein, dass er sagte, hier sei die besondere Situation gewesen, dass der Zeuge Z2 mit dabei war, deshalb sei das Gespräch anders verlaufen und er könne nicht sicher sagen, ob das Totalverlustrisiko wirklich angesprochen wurde. Demgegenüber hat die Klägerin bereits in ihrer informatorischen Anhörung beim Landgericht angegeben, auf das Totalverlustrisiko sei sie nicht hingewiesen worden. Dies hat sie in jeder Hinsicht glaubhaft auch in zweiter Instanz bestätigt. Diese Angabe erscheint auch plausibel, denn die Klägerin hat ebenso überzeugend und nachvollziehbar erklärt, dass es ihr wichtig war, jederzeit zumindest über Teile des Geldes verfügen zu können, was tatsächlich nicht der Fall war und was dem Eingehen eines Totalverlustrisikos entgegen steht. Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Klägerin sich wegen der Bedeutung der Angelegenheit an eine Aufklärung über ein Totalverlustrisiko erinnern würde. An ihrer Glaubwürdigkeit hat das Gericht aufgrund des persönlichen Eindrucks von der Klägerin keinen Zweifel. Die Klägerin hat ihre Angaben frei formuliert und war erkennbar bemüht, sich zutreffend zu erinnern. Entgegen der Ansicht der Berufung entlastet die Beklagten nicht die Übergabe des Emissionsprospekts in dem Gespräch vom 08.02.2007. Soweit dort auf Seite 3 auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wird, ist nicht bewiesen, dass dieses explizit angesprochen, der Klägerin aufgezeigt oder von der Klägerin tatsächlich zur Kenntnis genommen wurde. Alleine der Umstand, dass die Klägerin die Information „in Händen hielt“ ist nicht ausreichend, um der Aufklärungspflicht zu genügen. Die Klägerin musste auch die tatsächliche Möglichkeit haben, von der Information Kenntnis zu erlangen, was angesichts des Umfangs des Emissionsprospekts nicht gewährleistet war, zumal der Risikohinweis in keiner Weise optisch hervorgehoben ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob auf die Klägerin „Druck“ ausgeübt wurde, die Beteiligung zu unterzeichnen. Entscheidend ist die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme der Risikoinformationen, die hier nicht gegeben war. Die Pflichtverletzung des Zeugen Z1 war auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin. Zugunsten der Klägerin besteht eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92; BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07), die von den Beklagten auch nicht erschüttert oder gar widerlegt wurde. Als Rechtsfolge der Pflichtverletzung kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie die Kapitalanlage nicht getätigt hätte. Sie hat demnach Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Beteiligungszahlungen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung. In gleichem Umfang haftet auch die Beklagte zu 1) für die fehlerhafte Beratung des Zeugen Z1. Zwar ist dessen Pflichtverletzung -wie die Berufung zutreffend ausführt- der Beklagten zu 1) nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Zeuge Z1 keine Pflicht der Beklagten zu 1), sondern eine solche aus dem Beratungsvertrag mit der Beklagten zu 2) erfüllte. Auch haftet die Beklagte zu 1) nicht wegen der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertauens, weil die Klägerin ein solches nur dem Zeugen Z1, nicht aber dem Zeugen Z2 entgegengebracht hat. Die Beklagte zu 1) haftet aber in gleicher Weise wie die Beklagte zu 2), weil sie mit dieser institutionalisiert zusammenwirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2007, XI ZR 340/05; zitiert nach juris). Für die Annahme eines solchen institutionalisierten Zusammenwirkens ist eine ständige Geschäftsbeziehung Voraussetzung. Eine solche kann in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestehen oder sich aus Indizien ergeben, wie z. B. der Überlassung von Büroräumen, Formularen oder ähnlichem (vgl. BGH, a. a. O.). Eine derartige Verflechtung ist zwischen den Beklagten zu 1) und 2) zweifellos gegeben. So hat der Zeuge Z1 ausgesagt, eine richtige Trennung zwischen der Beklagten zu 1) und 2) habe er nicht feststellen können. Schulungen der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) seien in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) durchgeführt worden. Die Schulungen wurden zumindest zum Teil von dem Zeugen Z2 durchgeführt, der Mitarbeiter und Gründungsgesellschafter der Beklagten zu 1) ist. Die Falschangaben des Zeugen Z1 waren für die Beklagte zu 1) auch evident, der Zeuge Z2 als Mitarbeiter der Beklagten zu 1) war bei dem Beratungsgespräch zugegen und hat somit die fehlerhafte Risikoaufklärung durch den Zeugen Z1 zur Kenntnis genommen. Bei dieser Sachlage war die Beklagte zu 1) aufgrund des institutionalisierten Zusammenwirkens mit der Beklagten zu 2) selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet. Dieser Pflicht ist die Beklagte zu 1) nicht nachgekommen, insbesondere genügte dafür wie oben bereit ausgeführt die Übergabe des Emissionsprospekts nicht. Soweit das Landgericht die Beklagte zu 1) unbedingt zur Zahlung verurteilt hat, war das Urteil um einen Zug um Zug-Ausspruch auch hinsichtlich der Beklagten zu 1) abzuändern, weil die Haftung der Beklagten zu 1) nicht weiter reicht als die der Beklagten zu 2). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils fällt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ins Gewicht. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).