16 U 31/23

Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.02.2023 - Az. 2-03 O 360/22 - wird zurückgewiesen. Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,00 EUR festgesetzt. I. Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens um einen Antrag auf Unterlassung eines Kommentars auf der Plattform Facebook. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beschluss - einstweilige Verfügung - vom 17.11.2022 bestätigt, wonach dem Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) untersagt worden war, die streitgegenständliche Äußerung zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen bzw. online zum Abruf bereit zu halten und/oder bereithalten zu lassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit welcher er Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Zurückweisung „des Antrags“ begehrt. Er hebt in seiner Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 20.04.2023 hervor, dass das Landgericht Frankfurt am Main nicht zuständig sei. Auch sei ein Verfügungsgrund (Dringlichkeit) nicht gegeben. Schlussendlich sei die Passivlegitimation des Beklagten zu Unrecht vom Landgericht bejaht worden und auch eine Wiederholungsgefahr sei zu verneinen. Nachdem der Beklagte vom Senat mit Hinweisbeschluss vom 06.06.2023 darauf hingewiesen wurde, dass beabsichtigt sei, seine Berufung auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 25.07.2023 die auf den 24.07.2023 datierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (vgl. Bl. 165 d.A.) übersandt. Daraufhin hat die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) den Rechtsstreit in der Hauptsache ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (28.07.2023) für erledigt erklärt und beantragt, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 17.08.2023 angeschlossen und seinerseits beantragt, der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. II. 1. Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.02.2023 - Az. 2-03 O 360/22 - ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Hierauf hat der Senat mit Hinweisbeschluss vom 06.06.2023, den Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt am 13.06.2023, hingewiesen. Auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Beklagten bleibt der Senat bei seiner Rechtsauffassung. a) Bezüglich des nicht erledigten, vor dem 28.07.2023 liegenden Teils ist im Wege eines Beschlusses gem. § 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden. Die Klägerin hat das Eilverfahren ausdrücklich nur ab Zugang (am 28.07.2023) der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24.07.2023 für erledigt erklärt und der Beklagte konnte sich demzufolge auch nur in diesem Umfang der Erledigungserklärung anschließen. Die übereinstimmende Erledigungserklärung betrifft daher nicht die Frage, ob die einstweilige Verfügung bis zum Erledigungszeitpunkt Bestand hatte und demzufolge noch Grundlage für eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO wegen bis dahin begangener Zuwiderhandlungen sein kann (vgl. hierzu BGH, GRUR 2004, 264 - Euro-Einführungsrabatt). Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass über diesen nicht für erledigt erklärten Teil durch Urteil oder Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden ist, wobei die einstweilige Verfügung entweder bis zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erledigung erklärt worden ist, bestätigt oder die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des Eilantrags insgesamt aufgehoben wird; in diesem Urteil/Beschluss ist im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung zugleich gem. § 91a ZPO über die Kosten des für erledigt erklärten Teils zu befinden (vgl. OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2015, 07913; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2018, 47, Rn. 3; ebenso OLG Köln, GRUR 2014, 1032 - NACT-Studie). Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, GRUR 2016, 421 - Erledigungserklärung nach Gesetzesänderung) gilt dies jedoch nur dann, wenn die Parteien hierzu ausdrücklich weitergehende Anträge zum Unterlassungsausspruch für die Vergangenheit gestellt haben; fehlt es daran, bleibt der Vollstreckungstitel für die Vergangenheit (zunächst) bestehen und es ergeht nur eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO (BGH, GRUR 2016, 421 Rn. 25 - Erledigungserklärung nach Gesetzesänderung; so auch OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2018, 47, Rn. 3). Vorliegend hat der Beklagte sich mit seiner Berufung im Ausgangspunkt vollumfänglich gegen die Entscheidung der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.02.2023 gewandt und die (umfassende) Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Zurückweisung des Verfügungsantrags beantragt (vgl. Berufungsbegründung vom 25.07.2023). Die in Reaktion auf die im weiteren Prozessverlauf abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung übereinstimmend erklärte Erledigung des Rechtsstreits für die Zukunft (ab dem 28.07.2023) führt nach Ansicht des Senates nur dazu, dass nur dieser Teil nicht mehr in der Hauptsache weiterverfolgt wird. Dafür, dass der der Beklagte die Entscheidung bezüglich des Weiteren, vor dem 28.07.2023 liegenden, Zeitraums nicht mehr angreifen will, bestehen keine Anhaltspunkte, so dass vorliegend über diesen nicht für erledigt erklärten Teil durch Beschluss nach 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden ist, in dem dann - auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils (insoweit gem. § 91a ZPO) - eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen ist. Sofern der Beklagte mit Schriftsatz vom 25.07.2023 erklärt hat, „Wenn das Gericht trotz der nunmehr vorliegenden Stellungnahme bei seiner Rechtsauffassung verbleiben, wird hilfsweise die Rücknahme der Beschwerde beantragt“, so liegt hierin keine wirksame Rücknahme der Berufung, denn die Erklärung der Rücknahme der Berufung muss eindeutig sein (BGH, NJW-RR 2006, 862). Sie ist bedingungsfeindlich (BGH, NJW-RR 1990, 67) und kann auch nicht von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden (BGH, NJW-RR 2008, 85). b) Der Senat hält hinsichtlich des nicht für erledigt erklärten Teils auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 25.07.2023 weiterhin an den im Hinweisbeschluss dargelegten Erwägungen fest. Sofern der Beklagte seine Ausführungen zur Eilbedürftigkeit wiederholt und vertieft, wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 06.06.2023 Bezug genommen. Im Hinblick auf die Passivlegitimation des Beklagten ändert die Einstellung des von der Klägerin gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahrens gem. § 170 Abs. 2 StPO nichts an der Beurteilung dieser Rechtsfrage durch den Senat. Die Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 24.07.2023 lässt die Wiederholungsgefahr nur für die Zukunft, also für die Zeit nach dem Zugang dieser bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 28.07.2023 und der (konkludenten) Annahme dieser durch die Klägerin, entfallen. Sie ist demnach im Hinblick auf den hier maßgeblichen, vor dem 28.07.2023 liegenden Zeitraum weiterhin gegeben. c) Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und schließlich eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, ist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten. 2. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des nicht erledigten Teils auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils war gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Entscheidung führt unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu einer Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da er auch insoweit aus den im Hinweisbeschluss vom 06.06.2023 dargelegten Gründen aller Voraussicht nach unterlegen gewesen wäre. 3. Die Wertfestsetzung entspricht der vom Landgericht und den Parteien nicht angegriffenen Schätzung des Wertinteresses der Klägerin an der Unterlassung (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO), wobei die teilweise übereinstimmende Erledigung des Unterlassungsanspruchs nur für die Zukunft sich nicht auf den Streitwert auswirkt. --- Vorausgegangen ist unter dem 06.06.2023 folgender Hinweis (die Red.): In dem Rechtsstreit (...) weist der Senat darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Verfügungsbeklagten auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. I. Die Berufung des Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.02.2023 ist zwar zulässig, hat in der Sache nach Überzeugung des Senats jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Äußerung aus §§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG zusteht. Die von dem Beklagten in der Berufungsbegründung aufgeführten Rügen greifen nach Ansicht des Senates nicht. Hierzu im Einzelnen: a) Ob das angerufene Gericht örtlich zuständig ist, ist in der Berufungsinstanz nicht zu prüfen. Nimmt das erstinstanzliche Gericht - wie vorliegend das Landgericht - seine Zuständigkeit an, so ist diese nach § 513 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr überprüfbar. Die Vorschrift will vermeiden, dass die vom erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (BT-Drs. 14/4722, S. 94). Die Vorschrift entzieht deshalb dem Berufungsgericht die Nachprüfung des angefochtenen Urteils insoweit, als das Erstgericht seine Zuständigkeit bejaht hat und hindert es, die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts zu prüfen. b) Auch ist das Landgericht zu Recht vom Vorliegen eines Verfügungsgrundes gem. §§ 935, 940 ZPO ausgegangen. Die Eilbedürftigkeit (Dringlichkeit) wird im Äußerungsrecht regelmäßig daraus abgeleitet, dass mit einer jederzeitigen Wiederholung der beanstandeten Äußerung zu rechnen ist, weshalb in der Praxis des Äußerungs- und Presserechts ein Verfügungsgrund zu bejahen ist, wenn keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, insbesondere durch zu langes Zuwarten, gegeben ist. Dringlichkeit ist nicht gegeben, wenn der Antragsteller durch sein eigenes Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht so eilig ist“. Das ist dann der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Persönlichkeitsrechtsrechtsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt. Hierbei ist der noch hinzunehmende Zeitraum nach der ständigen Praxis des Senats auf sechs Wochen zu bemessen (vgl. Senat, Beschl. v. 29.11.2022 - 16 W 52/22 - Rn. 21). Bei der vom Senat angewandten Dringlichkeitsfrist handelt es sich freilich nicht um eine starre Frist, die in jedem Fall ausgeschöpft werden darf; vielmehr ist diese nur als Richtwert anzusehen, der nicht jede Einzelfallprüfung überflüssig macht, sondern nur einen Rahmen setzt. Vorliegend hat die Klägerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 11.11.2022 in sich schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie nicht vor dem 04.10.2022 Kenntnis von dem streitgegenständlichen Facebook-Kommentar erlangt hat (vgl. Anlage AST 5, Bl. 22 d.A.). Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist am 15.11.2022 bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingegangen; mithin binnen der Regelfrist von 6-Wochen. Der Zeitablauf zwischen Antragstellung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch in erster Instanz lässt die Dringlichkeit ebenfalls nicht entfallen. Darauf, wie schnell das Gericht terminiert, hat die Klägerin keinen Einfluss; zumal die Terminierung über die Verhandlung des Widerspruchs binnen 2 Monaten und 11 Tagen nach Eingang des Widerspruchs bei Gericht sehr zügig war. Anders als der Beklagte meint, kann der Klägerin auch keine fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden. Ob der streitgegenständliche Kommentar über eine Suchmaschine hätte aufgefunden werden können, erscheint fraglich, kann aber im Ergebnis dahinstehen, da in Pressesachen keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht bzw. Pflicht zur Beobachtung von persönlichkeitsverletzenden Inhalten besteht (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2019, 63 - Mastschellen zu einem markenrechtlichen Anspruch m.w.N. und OLG Köln GRUR-RR 2014, 127 zu einem Anspruch aus UWG). Anders als in dem vom OLG Frankfurt am 13.09.2018 entschiedenen Fall (GRUR-RR 2019, 63, Rn. 15 - Mastschellen) drängte sich die Rechtsverletzung vorliegend auch nicht aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu auf. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin zuvor der Kenntnisnahme bewusst verschlossen hätte (vgl. hierzu OLG Hamm NJOZ 2013, 316 und OLG Köln GRUR-RR 2014, 127, jeweils zu § 12 UWG). c) Zu Recht hat das Landgericht auch die Passivlegitimation des Beklagten bejaht. Ob vorliegend - wie das Landgericht angenommen hat - der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die streitgegenständliche Äußerung von dem Beklagten selbst auf seinem Facebook-Account gepostet wurde, greift, kann im Ergebnis dahinstehen, da der Beklagte jedenfalls als mittelbarer Störer haftet. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte ab Kenntniserlangung von dem Posten der streitgegenständlichen Äußerung über sein Profil jedenfalls als mittelbarer Störer haftet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird nach erneuter Prüfung zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auch wenn keine generelle Pflicht Inhabers eines Facebook-Accounts besteht, zu prüfen, ob über seinen Account mögliche Rechtsverletzungen durch Dritte begangen wurden, so ist er - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - jedenfalls ab Kenntniserlangung einer konkreten Rechtsverletzung zur Unterlassung weiteren Verbreitung verpflichtet. Vorliegend hat der Beklagte durch die Abmahnung vom 20.10.2022 Kenntnis von der streitgegenständlichen Äußerung erlangt, jedoch den Beitrag in der Folge nicht gelöscht, was die Klägerin durch die Vorlage der Anlage ZV3 (Bl. 89 ff. d.A.) dargelegt und glaubhaft gemacht hat. d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben. Im Regelfall indiziert die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr (ständige Rechtsprechung BGH, GRUR 1997, 379, 380 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Im Allgemeinen gelingt eine Widerlegung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die jedoch von dem Beklagten verweigert wurde. Damit zeigt der Beklagte, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH, GRUR 1998, 1045, 1046 - Brennwertkessel). II. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten. III. Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Hinweisen binnen 3 Wochen aber Erhalt dieses Beschlusses.