16 U 69/14

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 12. März 2014, Az. 7 O 66/13, wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 175.538,- € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vorschuss für die Beseitigung im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens (14 OH 38/09 LG Frankfurt) festgestellter und unstreitiger Mängel an dem Objekt Xa und Xb in Stadt1, das die Beklagte in den Jahren 2003/2004 als Bauträgerin errichtet hat. Zudem klagt sie hilfsweise auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, auch die den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht / Nacherfüllungsrecht verloren hat, insbesondere, ob die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 2009 erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat bzw. ob eine Fristsetzung entbehrlich war. In dem Schreiben vom 24. April 2009 heißt es u.a. wie folgt: „ Soweit Ihre Mandantin hinsichtlich einzelner Mangelpunkte, die in dem Antrag aufgeführt wurden, durch die Verwalterin noch nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert wurde, wird Ihrer Mandantin hiermit die Mangelliste zur Verfügung gestellt und dazu aufgefordert, die Mängel bis spätestens zum 1. Juni 2009 uns gegenüber anzuerkennen. Zudem haben wir Sie aufzufordern, bis spätestens zum 7. Juni 2009 mitzuteilen, wann und vor allem in welcher Weise die Mangelbeseitigung beabsichtigt ist. Die Arbeiten sind vorab abzustimmen, damit entschieden werden kann, ob die beabsichtigte Mangelbeseitigung generell dazu geeignet ist, den Mangel dauerhaft zu beseitigen." Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 280 bis 283 d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Objekt weise die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel auf. Die Klägerin habe der Beklagten wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 1 BGB gesetzt, die fruchtlos verstrichen sei und die Klägerin berechtige, einen Kostenvorschuss für die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung zu verlangen. Zwar sei dem Schreiben vom 24. April 2009 nicht die ausdrückliche Erklärung zu entnehmen, dass eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 1. Juni oder 7. Juni 2009 gesetzt werde. Eine Auslegung lasse aber keinen anderen Schluss zu, als dass die Klägerin eine solche Frist setzen wollte und die Beklagte diese Erklärung auch nur in dieser Weise verstehen konnte. Dass die Klägerin entgegenkommender Weise der Beklagten die Möglichkeit gegeben habe, erst einmal die genaue Möglichkeit der Nacherfüllung abzustimmen, ändere bei einer verständigen Auslegung der Erklärung nichts daran, dass der Beklagten eine letzte Frist gesetzt werden sollte, die Mängel zu beseitigen. Auch der Hilfsantrag auf Feststellung sei zulässig und begründet. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 283 bis 287 d.A.) verwiesen. Gegen dieses ihr 26. März 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. April 2014 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Juni 2014 mit einem am 24. Juni 2014 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe das Schreiben vom 24. April 2009 in einer nicht haltbaren Weise ausgelegt. In der Aufforderung, zu einem behaupteten Mangel innerhalb einer gesetzten Frist Stellung zu nehmen, liege keine Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung. Gleiches gelte für die Aufforderung, innerhalb einer bestimmten Frist mit der Nachbesserung zu beginnen. Nach dem eindeutigen Wortlaut werde gerade keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, noch nicht einmal eine Frist, bis wann die Beklagte mit der Mangelbeseitigung beginnen solle. Als Konsequenz für die Nichteinhaltung der Frist werde lediglich die Einreichung des Beweisantrags zur Verjährungsunterbrechung angedroht. Die Beklagte verweist auf obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung zum alten Recht der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und vertritt die Auffassung, dass es unerheblich sei, dass diese zur alten Rechtslage ergangen sei, da die Voraussetzungen für die Fristsetzung identisch geblieben seien. Die Beklagte habe die Erfüllung auch nicht endgültig verweigert. In ihrem Beweisverfahrensantrag sei die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte zwar zögerlich, aber ohne Verweigerungshaltung reagiere, in dem Verhalten der Beklagten also keine endgültige Erfüllungsverweigerung liege. Eine Fristsetzung sei auch im Übrigen nicht entbehrlich gewesen. Für die Feststellungsklage fehle das besondere Feststellungsinteresse. Die Beklagte beantragt, das am 12. März 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az. 7 O 66/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Regelung des 637 Abs. 1 BGB sei in der Grundkonzeption anders zu beurteilen als die bis dahin geltende Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 BGB a.F. Es sei nach § 637 BGB nicht mehr nötig, dass sich der Unternehmer mit der Mängelbeseitigung in Verzug befinde. In dem Schreiben vom 24. April 2009 sei die Beklagte zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Das Schreiben könne keinen anderen Erklärungswert haben, als das Landgericht angenommen habe. Die in Bezug genommenen Entscheidungen seien zum alten Recht ergangen; da sich der Gesetzgeber bewusst für eine Erleichterung im Sinne der Besteller entschieden habe, seien die Voraussetzungen für die Fristsetzung geändert worden. Den Entscheidungen lägen auch andere Sachverhalte zugrunde. Bei ihrem Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens habe die Klägerin lediglich auf die zwingende gesetzliche Regelung des § 485 ZPO hingewiesen. Damit habe nicht der Beklagten ein nicht mehr bestehendes Nachbesserungsrecht eingeräumt werden sollen. Ihr, der Klägerin, stehe auch die Regelung des § 637 Abs. 2 BGB zur Seite. Zu einer Erfüllungsverweigerung habe sie dargelegt, wie die Beklagte in den Jahren vor Einleitung des Beweisverfahrens bei Mängeln vorgegangen sei. Die Nacherfüllung sei auch fehlgeschlagen. Der Beklagten seien die Mängel seit Jahren bekannt gewesen; dennoch sei sie während der ganzen Zeit untätig gewesen. Zu berücksichtigen sei auch das Verhalten der Beklagten während des selbständigen Beweisverfahrens. Die Beklagte habe im Juni 2011 unter Verwendung eines vorgehaltenen Zweitschlüssels eigenmächtige Nachbesserungsarbeiten vorgenommen, um das Ergebnis des Gutachtens zu beeinflussen. Sie, die Klägerin, müsse auch keine provisorische Nachbesserung dulden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 14 OH 38/09 LG Wiesbaden war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 175.538,- € aus §§ 633 Abs. 1, 634 Ziff. 2, 637 Abs. 3 BGB hat. Allerdings vermag der Senat der Argumentation des Landgerichts nicht zu folgen, wonach die Klägerin der Beklagten wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 1 BGB gesetzt hat, die die Beklagte fruchtlos hat verstreichen lassen. Nach § 637 Abs. 1 BGB muss der Besteller Nacherfüllung verlangen und dem Unternehmer dafür eine angemessene Frist setzen. Diese muss dem Unternehmer deutlich machen, dass für die Nacherfüllung nur ein begrenzter, bestimmbarer Zeitraum zur Verfügung steht (Palandt/Sprau, 73. A., § 637 BGB Rn. 3/4, § 636 BGB Rn. 4). Zwar kann dem anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 24. April 2009 ein – nach zutreffender Ansicht des Landgerichts ausreichendes - Mangelbeseitigungsverlangen entnommen werden; soweit die Klägerin der Beklagten zwei Fristen gesetzt hat, erfüllen diese jedoch nicht die Voraussetzungen einer Fristsetzung nach § 637 Abs. 1 BGB. Anlass des Schreibens war – wie sich aus dem ersten Absatz ergibt - die drohende Verjährung der Ansprüche der Klägerin, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 21. April 2009 erklärt hatte, keine Verzichtserklärung abzugeben. Dementsprechend hat die Klägerin als erstes eine Frist bis zum 1. Juni 2009 zum Anerkenntnis der Mängel gesetzt, das nach § 212 Abs. 1 Ziff. 1 BGB zu einem Neunbeginn der Verjährung geführt hätte, und zugleich angekündigt, nach Ablauf dieser Frist den Antrag auf Durchführung eines Beweisverfahrens einzureichen, um die Verjährung der Ansprüche zu vermeiden (d.h. eine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Ziff. 7 BGB herbeizuführen). Diese Frist war demnach ersichtlich nicht zur Durchführung der Nacherfüllung bestimmt. Die zweite Frist bis zum 7. Juni 2009 wurde mit der Aufforderung verbunden mitzuteilen, wann und vor allem in welcher Art und Weise die Mangelbeseitigung beabsichtigt sei, wobei sich die Klägerin die Entscheidung darüber vorbehalten wollte, ob die beabsichtigte Mängelbeseitigung generell dazu geeignet sei, den Mangel dauerhaft zu beseitigen. Auch diese Frist stellt keine Frist im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB dar. Es ist anerkannt, dass es für eine Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. Mangelbeseitigung nicht ausreicht, den Schuldner aufzufordern, sich binnen einer Frist über seine Leistungsbereitschaft zu erklären oder mit der Mangelbeseitigung zu beginnen (BGH, Urteil vom 16.9.1999, VII ZR 456/98 = zitiert nach juris; Urteil vom 23.2.2006, VII ZR 84/05 = NJW 2006, 2254; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.12.2001, 21 U 81/01 = BauR 2002, 963; OLG Frankfurt, Urteil vom 1.3.2012, 26 U 11/11 = NJW-RR 2012, 791, Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 323 BGB Rn. 13; Staudinger/Peters/Jacoby, Neub. 2013, § 634 BGB Rn. 53, MünchKomm/Busche, 6. A., § 636 BGB Rn. 5). Zwar geht die zweite Fristsetzung über die bloße Aufforderung hinaus, sich über die Bereitschaft zur Mangelbeseitigung zu erklären; die Klägerin hat der Beklagten aber nicht einmal eine Frist für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten gesetzt, sondern allein zur Mitteilung, wann eine Mängelbeseitigung erfolgen werde. Damit wird aber nach Auffassung des Senats nicht hinreichend deutlich, dass für die Durchführung der Nacherfüllung eine zeitliche Grenze gelten sollte, an deren Überschreiten die Klägerin rechtliche Konsequenzen knüpfen würde. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin sich zusätzlich vorbehalten hat, die beabsichtigten Maßnahmen zur Mangelbeseitigung auf ihre Geeignetheit zu überprüfen. Die Klägerin, die das Urteil verteidigt, kann nicht damit gehört werden, dass die angeführte Rechtsprechung zur alten Rechtslage ergangen sei und sich der Gesetzgeber im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bewusst für eine Erleichterung im Sinne der Besteller entschieden und die Voraussetzungen für die Fristsetzung geändert habe. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt betreffen – unter Bezugnahme auf § 634 BGB a.F. – einen Sachverhalt, in dem es um eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (ohne Ablehnungsandrohung) nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ging. Der Bundesgerichtshof hat sich zwar zu der nach § 634 BGB a.F. erforderlichen Voraussetzung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geäußert; insbesondere der Entscheidung vom 23.2.2006, bei der eine Ablehnungsandrohung vorlag, lässt sich aber entnehmen, dass sich die Frist als solche darauf beziehen muss, die Mängel zu beseitigen. Im Übrigen ist im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung lediglich die Ablehnungsandrohung entfallen, die nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. mit einer Fristsetzung verbunden werden musste, um das Recht der Wandelung oder Minderung (nicht des Vorschusses) zu erhalten; daraus folgt aber nicht, dass auch an die Fristsetzung an sich geringere Anforderungen zu stellen seien. Diese kann nach Auffassung des Senats ihrer Warnfunktion nur dann Genüge tun, wenn eine unmissverständliche Aufforderung vorliegt, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens die gerügten Mängel zu beseitigen. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zudem auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.8.2009 (VIII ZR 254/08 = NJW 2009, 3153), der zufolge es für eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB genügt, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbaren Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Abgesehen davon, dass umstritten ist, ob diese für den Bereich des Kaufrechts ergangene Entscheidung auf den Werkvertrag übertragen werden kann (vgl. dazu Staudinger/Peters/Jacoby, a.a.O. Rn. 55; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 2. A., § 636 BGB Rn. 18), kann sie vorliegend bereits deshalb keine Anwendung finden, weil die Klägerin keine sofortige, umgehende oder unverzügliche Nacherfüllung, sondern lediglich die fristgebundene Mitteilung gefordert hat, wann die Mangelbeseitigung beabsichtigt sei – ganz abgesehen davon, dass sie sich zugleich vorbehalten hat, die mitzuteilenden Nacherfüllungsarbeiten auf ihre Geeignetheit zu überprüfen. Die Klägerin hat aber deshalb einen Anspruch auf Vorschusszahlung, weil die Fristsetzung entbehrlich war. Dabei kann offen bleiben, ob nach §§ 637 Abs. 2 S. 1, 323 Abs. 2 Ziff. 1 BGB eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten angenommen werden kann oder nach § 637 Abs. 2 S. 2 BGB die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist; der Fristsetzung bedurfte es nach § 637 Abs. 2 S. 2 BGB nämlich deshalb nicht, weil die Nacherfüllung der Klägerin unzumutbar ist. Unzumutbarkeit liegt vor, wenn aus Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung erschüttert ist (Palandt/Sprau, a.a.O., § 636 BGB Rn. 26). Das ist vorliegend in der Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls anzunehmen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Parteien seit Mai 2004 über eine Vielzahl von Mängeln in Korrespondenz standen. Die Klägerin hat immer länger werdende Mängellisten aus den Jahren 2004 bis Ende 2006 vorgelegt, die sie regelmäßig der Beklagten zukommen ließ, zumindest teilweise mit der Aufforderung, die Mängel umgehend zu beseitigen (vgl. z.B. Schreiben vom 1.11.2006, Bl. 299 d.A.). Zwar hat die Beklagte hinsichtlich einiger Mängel Abhilfe geschaffen; eine Vielzahl von Mängeln ist jedoch über Jahre bestehen geblieben, wie ein Vergleich der Mängellisten vom Oktober 2004 und vom Oktober 2006 ergibt. Auch hat die Beklagte Mängel als beseitigt bezeichnet (z.B. ihrem Schreiben vom 20.12.2004), die weiterhin in der Mängelliste als unerledigt geführt wurden, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist. Ein Teil der in den Listen angeführten Mängel (insbesondere Feuchtigkeit TG-Rampe, Dämmung Lichtschächte, Sockelputz) ist zudem Gegenstand des erst im Juni 2009 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens und dabei von dem gerichtlichen Sachverständigen bestätigt geworden, was zeigt, dass sie trotz der Aufforderungen zur Mängelbeseitigung auch 3 bis 5 Jahre später immer noch vorhanden waren. Hinzu kommt, dass die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 24. April 2009, mit dem die noch beanstandeten Mängel unter Bezugnahme auf ein beigefügtes Gutachten genau bezeichnet wurden, überhaupt nicht reagiert hat. Weder hat die Beklagte zu den Mängeln Stellung genommen noch hat sie die Bereitschaft signalisiert, die Angelegenheit zu überprüfen oder auf andere Art und Weise tätig zu werden. Auch wenn dieses Schreiben keine Fristsetzung zur Nacherfüllung beinhaltet, durfte dieses passive Verhalten der Beklagten der Klägerin Anlass zur Sorge geben, dass die Beklagte sich der Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen werde (vgl. BGH, Urteil vom 23.2.2006, a.a.O.; Staudinger/Peters/Jacoby, a.a.O., Rn. 53). Zwar hat die Beklagte im Weiteren mit Schreiben vom 5. November 2010 nach Vorlage des ersten Gutachtens des Sachverständigen SV1 Nachbesserungsarbeiten im Hinblick auf die bereits festgestellten Mängel angeboten; auf die Nachfrage der Klägerin, in welcher Weise die Mangelbeseitigung stattfinden würde, hat die Beklagte aber lediglich mit Schreiben vom 11. Januar 2011 mitgeteilt, dass ihre Mitarbeiter die Arbeiten selbst durchführen würden, so dass ein Leistungsverzeichnis nicht vorgelegt werden könne. Auch wenn es grundsätzlich Sache des Unternehmers ist zu entscheiden, auf welche Art und Weise er Mängel beseitigt, musste diese Antwort bei der Klägerin Bedenken an einer ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung wecken. Denn zum einen handelt es sich bei der Beklagten um eine Bauträgerin, die die Arbeiten von anderen Unternehmen hatte ausführen lassen, so dass Zweifel der Klägerin daran nachvollziehbar sind, ob die eigenen Mitarbeiter der Beklagten in der Lage sein würden, die nicht unerheblichen Mängel – insbesondere im Dachbereich – zu beseitigen. Zum anderen hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11. Januar 2011 zwar angekündigt, sich bei der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten exakt nach den Feststellungen und Vorgaben zu richten, die der Sachverständige in seinem Gutachten vom 6. Oktober 2010 als erforderlich beschrieben habe; allerdings enthält das Gutachten – insbesondere zur kostenintensiven Dachsanierung - keine konkreten Vorgaben zu ihrer Durchführung. Dass aber gerade bei der Frage, wie das Dach zu sanieren sei, unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, zeigt der Umstand, dass es bei dem vergleichbaren Objekt Xc Ende 2013 zu Meinungsverschiedenheiten über die Art und Weise der Dachsanierung gekommen ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte im Sommer 2011 eigenmächtig unter Verwendung eines Zweitschlüssels in das Objekt begeben hat, um eine Mangelbeseitigung vorzunehmen, die mit der Klägerin weder zeitlich noch der Sache nach abgestimmt war und zu einem Hausverbot führte. Die Beklagte beabsichtigte dabei nach Angaben im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 zudem Nachbesserungsarbeiten u.a. im Bereich der Eindichtung der Hebeanlage; insoweit stand jedoch noch eine Begutachtung durch den Sachverständigen SV2 aus, der nach Angaben in seinem Gutachten erst am 10. August 2011 einen Ortstermin durchführte. In Anbetracht all dieser Umstände ist es der Klägerin nicht mehr zuzumuten, eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte durchführen zu lassen. Dies gilt auch, soweit die Beklagte nochmals mit Schreiben vom 19. September 2012 und 7. November 2012 - und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin noch keinen Vorschuss geltend gemacht hatte - ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Nacherfüllung angeboten hat. Zwar kann dann, wenn sich der Auftraggeber auf eine Fallgestaltung stützt, in der es einer Fristsetzung nicht bedarf, das weitere Verhalten des Auftragnehmers vor Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch den Auftraggeber dazu führen, dass eine Fristsetzung wieder erforderlich wird (vgl. BGH, Urteil vom 5.7.1990, VII ZR 352/98 = NJW-RR 1990, 1300 ); allein der Umstand, dass die Beklagte nochmals Nacherfüllung angeboten hat, lässt aber nach Auffassung des Senats nicht die Umstände zurücktreten, die zu einem massiven Vertrauensverlust bei der Klägerin und damit zu einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung geführt haben. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte zudem gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags. Zwar hätte es der entsprechenden Verurteilung nicht bedurft, da – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat – die Wirkung einer Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt ist, sondern gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt wird, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25.9.2008, VII Z 204/07 = NJW 2009, 60 ). Wird die Feststellungsklage dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, a.a.O.). Daraus folgt, dass die Feststellungsklage nicht unzulässig ist. Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Da die Feststellungsklage nur klarstellende Funktion hat, ist sie im Rahmen der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen.