15 U 145/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 20. April 2021 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 20. April 2021 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.150,63 € festgesetzt. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger begehrt von der Beklagten als Herstellerin des von dem Kläger erworbenen Pkw VW Passat Schadensersatz infolge des Einbaus einer abgasbeeinflussenden Software in die Motorsteuerung des Fahrzeuges. Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug am 09.04.2013 von der Autohaus A GmbH& Co. KG, das unter anderem Neufahrzeuge der Beklagten vertreibt, zu einem Kaufpreis von € 40.000,01. Es handelte sich um einen Neuwagen der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet ist. Das Fahrzeug wurde am 14.06.2013 an den Kläger ausgeliefert. Der Kaufpreis wurde dem Kläger ebenfalls am 14.06.2013 von der Autohaus A GmbH& Co. KG unter deren Rechnung Nr. … in Rechnung gestellt und bezahlt. Das Fahrzeug ist vom sogenannten Abgasskandal betroffen, da in ihm eine Software verbaut wurde, welche bewirkt, dass es im Abgasrückführungsmodus 1, der im NEFZ aktiv ist, zu einer höheren Abgasrückführungsrate kommt. Die von der Beklagten installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig ist, erkennt dabei die Prüfungssituation durch ein unnatürliches Fahrverhalten. Bei diesen Bedingungen ist die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxide entstehen. Im normalen Fahrbetrieb hingegen sind die Abgasaufbereitung und -rückführung so gestaltet, dass die Stickoxid-Emissionen erheblich höher sind. Am 22.09.2015 gab die Beklage eine Ad-hoc-Mitteilung heraus, in der sie auf Unregelmäßigkeiten bei der Steuerungssoftware von Diesel-Motoren hinwies. Durch das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) wurde mit Bescheid vom 15.10.2015 dieses Programm als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnet, zugleich wurde durch das KBA eine nachträgliche Nebenbestimmung für die jeweils erteilte Typengenehmigung angeordnet, dergestalt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Im Jahr 2016 wurde der Kläger als Halter des betroffenen Fahrzeugs über den Rückrufbescheid informiert und aufgefordert, ein Software-Update durchführen zu lassen. Am Musterfeststellungsverfahren vor dem OLG Braunschweig (Az. 4 MK 1/18) beteiligte sich der Kläger nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.05.2020 forderte der Kläger die Beklagte dazu auf, bis zum 15.05.2020 den Kaufpreis für das Fahrzeug in Höhe von EUR 40.000,01 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu erstatten. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob der Kläger die vorliegende, beim Landgericht am 03.11.2020 eingereichte und der Beklagten am 07.12.2020 zugestellte Klage. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.000,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 17.849,38 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Passat 2.0 TDI I mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen. 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 16.05.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet. 3. die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.394,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, der Kläger habe noch im Jahr 2015 die für einen Verjährungsbeginn hinreichende Kenntnis erlangt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers aus § 852 BGB seien bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein etwaiger Anspruch des Klägers aus § 826 BGB sei verjährt. Eine Klageerhebung sei für den Kläger bereits im Jahr 2015 zumutbar gewesen. Er habe auch keinen Restschadenersatzanspruch gemäß § 852 BGB. § 852 BGB sei in der vorliegenden Fallkonstellation nicht anwendbar. Hier sei eine teleologische Reduktion des § 852 BGB veranlasst, wonach diejenigen Fahrzeugkäufer, die sich nicht an der Musterfeststellungsklage beteiligt haben, nach Verjährungseintritt ihres ursprünglichen Deliktsanspruchs von der Geltendmachung eines Restschadensersatzanspruchs ausgeschlossen seien, weil § 852 Satz 1 BGB im Licht von Sinn und Zweck der Norm auf diejenigen Fallgestaltungen zu begrenzen sei, in denen der Anspruchsteller wegen eines besonderen Prozesskostenrisikos eine zusätzliche „Bedenkzeit" über den deliktischen Verjährungseintritt hinaus braucht und verdient, was aber mit Blick auf die vorliegend durch die Musterfeststellungsklage beseitigten besonderen Prozesskostenrisiken ausgeräumt gewesen sei. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Der geltend gemachte Anspruch sei nicht verjährt. Eine Klageerhebung sei für ihn keinesfalls vor 2015 zumutbar gewesen. Er rügt ferner, das Landgericht habe zu Unrecht einen Restschadenersatzanspruch aus § 852 BGB verneint. Die Annahme einer teleologischen Reduktion der Vorschrift sei verfehlt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.000,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 17.849,38 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Passat 2.0 TDI I mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 16.05.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.394,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2020 zu zahlen. Hilfsweise zum Antrag zu 1. beantragt der Kläger, 1a. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.000,00 EUR zu zahlen. und außerdem hilfsweise, 4. das Urteil des Landgerichts Fulda, Az. 2 O 388/20 verkündet am 20.04.2021 und zugestellt am 21.04.2021 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. 5. die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und schließt es sich dessen Ausführungen an. Ergänzend darf auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen werden. II. Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung des Klägers ist zulässig. Die Berufung hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist im Ergebnis zutreffend. Dem Kläger steht zwar ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB wegen einer von ihr begangenen vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung zu (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19). Denn das Verhalten der Beklagten ist im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren. Sie hat durch die strategische Unternehmensentscheidung der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus Gewinnstreben die Arglosigkeit ihrer Kunden systematisch und über Jahre ausgenutzt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint, unabhängig davon, ob sich der einzelne Käufer konkrete Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typengenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte gemacht hat (BGH aaO, Rz. 23). Die unzweifelhaft vorhandene Kenntnis des vormaligen Leiters der Entwicklungsabteilung und des verantwortlichen vormaligen Vorstands von der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung muss sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen (BGH aaO, Rz. 29 ff). Der Kläger hat das streitgegenständliche Dieselfahrzeug 2013 gekauft und damit vor dem öffentlichen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ am 22.09.2015 (zur Maßgeblichkeit dieses Stichtags vergleiche BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Dem Anspruch aus § 826 BGB steht jedoch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung mit der Folge entgegen, dass sie gemäß § 214 BGB berechtigt ist, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Die Verjährungsfrist ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts, worauf es im Ergebnis aber nicht ankommt - erst mit Schluss des Jahres 2019 abgelaufen, so dass die am 03.11.2020 beim Landgericht eingereichte Klage die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte. Im Unterschied zu dem vom BGH am 29.07.2021, VI ZR 1118/20, entschiedenen Fall wurde vorliegend die Klage erst im Jahr 2020 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch bereits verjährt, ohne dass es dabei auf die Frage einer grob fahrlässigen Unkenntnis von den einen Anspruch begründenden Tatsachen des Klägers noch im Jahr 2015 ankommt. Dem Kläger wurde als betroffener Fahrzeughalter im Jahr 2016 das Rückrufschreiben der Beklagten mit der Aufforderung zur Aufspielung des Software-Updates übermittelt. Damit wurde der Kläger auf Probleme mit der Abgasbehandlung im Dieselmotor seines Fahrzeugs hingewiesen. Dass die Beklagte in diesem Rückrufschreiben die Manipulation nicht ausdrücklich einräumt, ist für den Verjährungsbeginn unerheblich. Der Kläger wusste ab diesem Zeitpunkt von einem Rückrufbescheid und von Unregelmäßigkeiten bei der Abgasbehandlung in seinem Fahrzeug. Eine Kenntnis aller notwendigen Details oder gar die Einräumung der Haftung durch die Beklagte ist für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich. Ebenso wenig ist es notwendig, dass ein etwaiger Gerichtsprozess für den Käufer risikolos ist (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20). Mangels Anmeldung zur Musterfeststellungsklage kommt auch eine darauf basierende Verjährungshemmung nicht in Betracht. Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB begann somit mit dem Schluss des Jahres 2016 und endete mit dem Schluss des Jahres 2019. Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren ferner einen Anspruch auf Zahlung von sog. „Restschadenersatz“ aus § 852 BGB weiter, und zwar mit dem Hauptantrag Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs in Höhe des Verkaufspreises abzüglich Nutzungsvorteil und „hilfsweise“ in Höhe von 10.000 €, der behaupteten Differenz aus Verkaufspreis abzüglich 75 % Herstellungskosten. Ein Anspruch nach § 852 BGB auf Herausgabe dessen, was die Beklagte durch die unerlaubte Handlung erlangt hat, steht dem Kläger jedoch weder im Haupt- noch im Hilfsantrag zu. Zwar wäre ein solcher Anspruch, der in zehn Jahren von seiner Entstehung an verjährt (§ 852 Satz 2 BGB), noch durchsetzbar. Es fehlt jedoch am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen, weshalb der Senat nicht zu entscheiden hat, ob die Vorschrift von ihrem Normzweck her überhaupt Anwendung auf den vorliegenden Fall finden kann (verneinend: OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2021 - I-5 U 57/20 -⁠, Rn. 54 ff., juris; OLG Bamberg, Urteil vom 4. August 2021 - 3 U 110/21 -, Rn. 8 ff., juris). Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er nach § 852 Satz 1 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB behält die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 61 zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB). Sobald die Verjährungseinrede erhoben wird, muss das entscheidende Gericht von sich aus auch prüfen, ob ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14 -, juris, Rn. 31). Eine solche Prüfung setzt allerdings Vortrag dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20 -, juris, Rn. 29). Hier fehlt es allerdings an einer Bereicherung der Beklagten auf Kosten des Klägers als Verletzten. Aus der Verwendung der Worte „auf Kosten ... erlangt“ kann zwar nicht hergeleitet werden, dass die Voraussetzungen der Bereicherungshaftung den §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Nach dem mit § 852 Satz 1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben. Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 62, zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB; BGH, Urteil vom 26. März 2019 - X ZR 109/16 -, juris, Rn. 21). Maßgeblich ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung. Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt hat, so ist er nach § 852 Satz 1 BGB, soweit auch die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen, auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt worden ist (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76 -, juris, Rn. 63, zum bis 31. Dezember 2001 geltenden gleichlautenden § 852 Abs. 3 BGB). Eine unmittelbare Vermögensverschiebung im Verhältnis der Parteien lässt sich nicht feststellen. Denn ein Direktverkauf des Fahrzeugs von der Beklagten an den Kläger liegt schon nach dessen eigenem Vorbringen nicht vor. Die vom Kläger selbst vorgelegte Rechnung vom 14.06.2013 (Bl. 44 ff. Bd. I d. A.) spricht schon dagegen. Die bezeichnete Rechnung bezeichnet ausdrücklich das Autohaus A als Vertragspartner, wenn es dort etwa heißt: „Gemäß unseren Lieferbedingungen … Wir danken für ihren Auftrag…“ Aber auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtung fehlt es im vorliegenden Fall daran, dass der Vermögensverlust bei dem Kläger als Geschädigtem in Form der Zahlung des Kaufpreises einen entsprechenden Vermögenszuwachs bei der Beklagten zur Folge gehabt hat. Der Vermögenszuwachs ist bei der Beklagten als Herstellerin bereits und allein dadurch eingetreten, dass sich die Verkäuferin des vom Kläger erworbenen (Neu-) Fahrzeugs als (Zwischen-) Händlerin gegenüber der Beklagten zur Zahlung verpflichtet hat. Dieser Vermögenszuwachs verbleibt ihr auch dann, wenn der Käufer des Händlers - aus welchen Gründen auch immer - von dem Kaufvertrag mit dem Händler Abstand nimmt oder der Kauf aus sonstigen Gründen nicht zur Umsetzung gelangt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2021 - I-⁠ U 57/20 -, Rn. 61, juris). Soweit vertreten wird, dass der wirtschaftliche Zusammenhang nur entfallen soll, wenn der Zwischenhändler das Fahrzeug unabhängig von einer konkreten Bestellung vom schädigenden Hersteller oder nicht als Neu- sondern als Gebrauchtwagen erworben hat, dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten (Neu-) Fahrzeugs aber ein Anspruch aus § 852 BGB bei Erwerb vom Zwischenhändler dann zustehen soll, wenn dieser nur aufgrund dieses speziellen Kaufvertrages eine Bestellung beim schädigenden Hersteller platziert hat (so OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021 - 10 U 339/20 -, Rn. 44f., juris), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn dieses Kriterium eignet sich nicht als hinreichendes Unterscheidungsmerkmal bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Es ist nicht nachvollziehbar die Frage des „auf Kosten des Verletzten Erlangten“ im Sinne des § 852 BGB davon abhängig zu machen, wie der Zwischenhändler agiert. Wenn er die bei ihm bereits auf Lager befindliche Sache dem Kunden übergibt, soll ein wirtschaftlicher Zusammenhang nicht bestehen, bestellt er sie aber neu beim Hersteller, soll ein solcher Zusammenhang gegeben sein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2021 - I-5 U 57/20 -, Rn. 62, juris). Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 71, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen beschränkt auf die bei Erwerb eines Neufahrzeugs durch den Verletzten uneinheitlich beantwortete Frage, wann der Hersteller noch etwas auf Kosten des Fahrzeugerwerbers erlangt hat im Sinne von § 852 BGB, insbesondere ob bei der Feststellung des Erlangten lediglich auf den „Erstverkauf“ oder auch auf weitere Verkäufe abgestellt werden kann.