15 W 79/11

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 9. August 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 3.000 €. I. Aufgrund „Finanzberatervertrag“ vom 24. Juli 2008 war der Beklagte ab dem 1. August 2008 für die Klägerin tätig, und zwar nach Ziffer 2.1 des Vertrages als selbständiger Handelsvertreter hauptberuflich auf dem Gebiet der Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen, Finanzierungen, Kapitalanlagen sowie von Maklerverträgen. Nach Ziffer 2.2 war der Beklagte darin frei, seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. Nach Ziffer 4. des Vertrages wurden die Rechte, Pflichten und Befugnisse der Parteien in den allgemeinen Vertragsbestimmungen im Einzelnen festgelegt. Ziffer 7.1 dieser allgemeinen Vertragsbedingungen untersagte dem Beklagten „die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs-, Verkaufs- oder sonstigen Tätigkeit…, sofern sie mit der ihm gemäß § 86 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB obliegenden Pflicht unvereinbar ist…“ In Zweifelsfällen war eine Unbedenklichkeitserklärung der Klägerin einzuholen. Ziffer 7.2 untersagte es dem Beklagten „nach Maßgabe des § 86 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB…, Produkte und Dienstleistungen anzubieten oder zu vertreiben, die im Wettbewerb zu den Vertragsprodukten stehen. Dies gilt auch für das Immobiliengeschäft. Für Unternehmen, die Versicherungs- und Finanzdienstleistungsprodukte anbieten, besteht ein absolutes Wettbewerbsverbot…“ Aufgrund eines „Sideletter zum Finanzberatervertrag“ vom 31. Juli/2. August 2008 zahlte die Klägerin an den Beklagten Provisionsvorschüsse in Höhe von insgesamt 21.704,22 €. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin vom 9. März 2009 zum 30. April 2009. Die Klägerin verlangt vom Beklagten nunmehr Rückzahlung der nicht verdienten Provisionsvorschüsse. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht nach Vernehmung von Zeugen den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Gegen den ihm am 16. August 2011 zugestellten Beschluss richtet sich der Beklagte mit seiner am 30. August 2011 eingelegten sofortigen Beschwerde, mit der er daran festhält, es sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, weil er nicht selbständiger Handelsvertreter gewesen sei. II. Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zwar nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 17a Abs. 4 Satz 2 GVG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere binnen der Notfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil das Landgericht zu Recht entschieden hat, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. 1. Dass nach Erlass des angefochtenen Beschlusses kein Abhilfeverfahren stattgefunden hat, steht einer Entscheidung des Senats nicht entgegen. Wenngleich dem Beschwerdeführer bereits im ersten Rechtszug rechtliches Gehör gewährt werden soll, ist die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren (vgl. Zöller/Hessler, ZPO, 29. Auflage, § 572 Rdnr. 4 mwN). 2. Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Die hier allein noch in Betracht kommende ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ist nicht gegeben, weil der Beklagte weder Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbGG ist, noch nach § 5 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Arbeitnehmer gilt. Denn der Beklagte war weder so genannter Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB noch unselbständiger Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 2 HGB, was Voraussetzung für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist. 3. Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass dem Beklagten vertraglich nur eine anderweitige Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit „in seiner Branche“ verboten war. Es kann dahinstehen, ob die vertragliche Regelung dadurch weiter gefasst ist, als das in § 86 HGB geregelte Wettbewerbsverbot, das eine konkrete Wettbewerbssituation nach Ort, Markt, Kunde und Produkt voraussetze. Denn der Wortlaut des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB erfordert, dass der Handelsvertreter vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dass ihm dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist das Verbot nicht auf die Branche beschränkt, in der der Handelsvertreter tätig ist, sondern es muss eine Tätigkeit schlechthin für weitere Unternehmer untersagt sein. Für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 1. Alt. HGB reicht deshalb ein vereinbartes Konkurrenzverbot nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen Wirtschaftszweiges tätig zu werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2013, VII ZB 45/12 und VII ZB 27/12; Beschluss vom 27. Oktober 2009, VIII ZB 45/08; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 92a Rdnr. 3; Emde in Großkommentar HGB, 5. Auflage, § 92a Rdnr. 9). Deshalb scheitert die Qualifikation des Beklagten als Einfirmenvertreter daran, dass ihm Tätigkeiten für jegliche weitere Wirtschaftszweige außerhalb des Versicherungs- und Finanzdienstleistungsvertrages erlaubt waren. 4. Entgegen der Meinung des Beklagten ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten vorliegend auch nicht deshalb eröffnet, weil der Beklagte (unselbständiger) Angestellter der Klägerin gewesen sei. a. Allerdings hat das Landgericht die Beweislast für die die Zulässigkeit des Rechtswegs begründenden Tatsachen verkannt. Nicht der Beklagte muss beweisen, dass er Arbeitnehmer der Klägerin war. Vielmehr muss die Klägerin die Tatsachen beweisen, die den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnen. Denn beim Streit über die Provisionsansprüche eines Handelsvertreters ist das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft des Handelsvertreters kein notwendiges Tatbestandsmerkmal, so dass die Bejahung des Anspruchs begrifflich nicht diejenige der Zuständigkeit in sich einschließt. Bei der Arbeitnehmereigenschaft handelt es sich also nicht um eine so genannte „doppelrelevante Tatsache“, über die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs kein Beweis erhoben werden muss (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009, VIII ZB 45/08; NJW 2010, 873; NJW 2013, 616 ). b. Die Klägerin hat allerdings den Beweis erbracht, dass der Beklagte selbständiger Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB war. Handelsvertreter in diesem Sinn ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Abgrenzung zwischen selbständigem und angestelltem Handelsvertreter ist aber weder auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder die von diesem gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Entscheidend ist vielmehr das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009, VIII ZB 45/08 mwN; ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. MDR 2013, 1048 mwN). c. Die danach gebotene Würdigung der vertraglichen Regelung unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zur tatsächlichen Handhabung des Vertrages ergibt vorliegend, dass der Beklagte selbständiger Handelsvertreter war. aa. Für die Stellung als selbständiger Handelsvertreter sprechen zunächst die Regelungen im Finanzberatervertrag zwischen den Parteien. Nach Ziffer 2.1 wurde der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter hauptberuflich tätig. Nach Ziffer 2.2. war er darin frei, seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. Nach Ziffer 2.4 hatte er die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen Nachweise, Genehmigungen und Erlaubnisse selbst einzuholen, sowie das Risiko seiner Tätigkeit durch Abschluss einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung abzudecken. All das ist typisch für einen selbständigen Handelsvertreter. bb. Die ausführlichen Regelungen in den allgemeinen Vertragsbestimmungen ergeben kein anderes Ergebnis. Dass der Beklagte als Finanzberater gemäß Ziffer 1.3 die von der Klägerin definierten Kriterien und Standards für Corporate Design zu wahren hatte, berührte ebenso wenig seine Freiheit und Weisungsungebundenheit wie die nach Ziffer 1.7 vorgeschriebene Verwendung von Marken, Wortbildzeichen der Klägerin. Daraus ergibt sich keine Einengung in der Freiheit der Tätigkeitsgestaltung, sondern es dient nur einer einheitlichen Darstellung der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter. Dass der Beklagte nach Ziffer 1.15 Hilfskräfte heranziehen durfte, bestätigt seine nach dem Vertrag vorgesehene selbständige Tätigkeit. Dass sich die Klägerin vorbehielt, die fachliche Qualifikation der Hilfskräfte zu überprüfen und bei fehlender Qualifikation die Heranziehung für die Beratungstätigkeit zu untersagen, beschränkt die Selbständigkeit nicht. Denn diese Rechte standen der Klägerin ausdrücklich nur zu, wenn die Hilfskraft Beratungstätigkeit ausüben sollte, also nach außen wie ein Handelsvertreter tätig werden sollte. Es versteht sich von selbst, dass die Klägerin letztlich selbst entscheiden wollte, wer für sie gegenüber potentiellen Kunden auftrat. Die Selbständigkeit des Handelsvertreters wird dadurch nicht im Kernbereich berührt. Ebenso „wertneutral“ sind die in Ziffern 3.3, 3.5 und 3.6 enthaltenen Regelungen, wonach der Finanzberater Präsentationsmittel, Antragsformulare und Software der Klägerin zu verwenden hatte und Beratungsgespräche zu protokollieren hatte. Das dient ersichtlich einem einheitlichen Qualitätsstandard der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter. Dass der Finanzberater nach Ziffer 3.10 sachgerechte Weisungen der Klägerin, auch durch übergeordnete Finanzberater, zu befolgen hatte, ist ebenfalls kein zwingendes Indiz für eine Weisungsabhängigkeit, weil die Bindung des Handelsvertreters als Beauftragter an Weisungen des Unternehmers auch für einen selbständigen Handelsvertreter normal sind (vgl. §§ 662, 665, 675 Abs. 1 BGB). Denn er ist in den Vertrieb des Geschäftsherrn eingeschaltet, nimmt dessen Interessen wahr und ist ihm im Übrigen gemäß § 86 Abs. 2 HGB laufend rechenschaftspflichtig ist. Dass sich „sachgerechte“ Weisungen nur im Rahmen der beiderseitigen vertraglichen Rechte und Pflichten bewegen dürfen und die Klägerin nicht nach freiem Ermessen bestimmen durfte, was sie für „sachgerecht“ hielt, lässt sich der Regelung ohne weiteres entnehmen. Im Übrigen ergibt sich aus Ziffer 11.1, dass sich die Klägerin bei den in ihrer Dispositionsfreiheit liegenden Entscheidungen nicht willkürlich und ohne vertretbare Gründe über die schutzwürdigen Belange des Finanzberaters hinwegsetzen durfte, und dass sie nach Ziffer 11.3 verpflichtet war, dem Finanzberater keine Weisungen zu erteilen, die seine Selbständigkeit im Kernbereich verletzten. Auch die Verpflichtung nach Ziffer 3.12, regelmäßig Kontakt zu dem übergeordneten Finanzberater zu halten, entspricht der gesetzlichen Verpflichtung, dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben (§ 86 Abs. 2 HGB). Die Verpflichtung nach Ziffer 3.13, an für die ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Schulungen und Fortbildungsprogrammen teilzunehmen, berührt nicht die Selbständigkeit des Finanzberaters, liegt vielmehr auch in seinem Interesse. In den Ziffern 3.14 bis 3.18 werden zwar einzelne Tätigkeiten sehr detailliert geregelt, was dem Leitbild eines seine Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmenden Handelsvertreters nicht entspricht. Gleichwohl gehen diese Regelungen nicht soweit, dass von einer Beschränkung der Selbständigkeit des Finanzberaters gesprochen werden kann. Dasselbe gilt hinsichtlich der Regelungen zu Ziffer 4.1 im Kapitalanlagegeschäft sowie der Regelungen in Ziffer 5 für Nachbearbeitungsaufträge. Letztere beeinträchtigen die Selbständigkeit des Finanzberaters schon deshalb nicht, weil es seiner Verpflichtung entspricht, bei notleidenden Verträgen Stornierungen zu verhindern, das überdies im eigenen Provisionsinteresse. Soweit in Ziffer 6 weitgehende Informationspflichten geregelt sind, sind diese mit einer freien Tätigkeitsgestaltung nicht in jeder Hinsicht vereinbart, aber auch nicht derart weitgehend, dass von einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr die Rede sein könnte. Bei allem ist überdies zu berücksichtigen, dass die allgemeinen Vertragsbedingungen als allgemeine Geschäftsbedingungen hinter individuelle Vertragsabreden zurückstehen (vgl. § 305 b BGB) und im Vertrag die Selbständigkeit des Finanzberaters ausdrücklich festgehalten ist. Nach alledem ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien, dass der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter für die Klägerin tätig wurde. cc. Das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht rechtfertigt nicht die Annahme, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung der Tätigkeit eines selbständigen Handelsvertreters widersprach. Hierzu kann zunächst auf die Beweiswürdigung im angefochtenen Beschluss Bezug genommen werden. Allerdings haben die vom Landgericht vernommenen Zeugen zum Teil bekundet, sie hätten Weisungen übergeordneter Finanzberater, nämlich der Zeugen X und Y erhalten, ihnen sei eine tägliche Anwesenheit im Büro zwischen 9:00 Uhr und 20:00 Uhr vorgeschrieben worden und ihnen seien weitere konkrete inhaltliche Anweisungen erteilt worden. Das genügt indes nicht, eine von den vertraglichen Regelungen abweichende tatsächliche Vertragsdurchführung anzunehmen. Denn hierfür genügt nach Auffassung des Senats nicht, dass sich die Zeugen und auch der Beklagte vertragswidrigen Weisungen ohne weiteres gebeugt haben. Nach Auffassung des Senats wird ein aufgrund eines abgeschlossenen Handelsvertretervertrages selbständig tätiger Handelsvertreter nicht alleine dadurch zu einem Angestellten, dass er sich von dem Unternehmer „bevormunden“ lässt und ohne zwingenden Grund Weisungen befolgt, zu deren Befolgung er nicht verpflichtet ist. Zu dem Kernbereich einer selbständigen Tätigkeit gehört es auch, sich solchen Weisungen gegebenenfalls zu widersetzen, ihre Befolgung abzulehnen und sich auf die vertraglichen Rechte zu berufen. Vertragliche Rechte und Pflichten erfahren nicht allein dadurch einer Abänderung, dass eine Vertragspartei sich vertragswidrig verhält und die andere Vertragspartei sich darauf einlässt. Das gilt nach Auffassung des Senats auch für die Abgrenzung zwischen einem selbständigen und einem unselbständigen Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1, 2 HGB. Erst dann, wenn der nach den vertraglichen Regelungen selbständige Handelsvertreter sich der davon abweichenden konkreten Vertragsdurchführung nicht mit Erfolg entziehen kann, ohne den Bestand des Vertragsverhältnisses aufs Spiel zu setzen, kann eine abweichende tatsächliche Vertragsdurchführung angenommen werden. Dass ein auch nur mittelbarer Druck auf ihn ausgeübt wurde, sich wie ein Angestellter Weisungen übergeordneter Finanzberater zu unterwerfen, hat der Beklagte schon nicht nachvollziehbar behauptet. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat das auch nicht ergeben. So hat etwa der Zeuge Z ausgesagt, eine Anwesenheit von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr sei „erwünscht“ gewesen. Darauf lässt sich eine abweichende Vertragsdurchführung, der man sich nicht entziehen kann, nicht stützen. Hat der Beklagte dem Folge geleistet, etwa weil es ihm – auch als selbständig Tätiger – gleichgültig war, wo und wie lange er seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommt, berührt das nicht seine ihm vertraglich zugesicherte Weisungsunabhängigkeit. Im Übrigen hat der Zeuge auch ausgesagt, ihm sei nicht konkret gesagt worden, was er zu tun und zu lassen habe. Noch deutlicher hat der Zeuge A erklärt, ihm habe niemand konkret vorgegeben, wann er habe anwesend sein müssen. Er habe sich zwar kontrolliert gefühlt, aber keine konkreten Anweisungen erhalten. Er habe frei entscheiden können, wann er mit welchen Kunden in welcher Form in Kontakt trete oder auch nicht. Der „Weisung“, die Anwesenheitszeiten auf der Anwesenheitstafel zu vermerken, habe er nie Folge geleistet. Aus den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen ergibt sich zwar, dass seitens der Zeugen X und Y versucht wurde, die nach der Vertragsgestaltung selbständigen Finanzberater so weit wie möglich ihrer Entscheidungsfreiheit zu entheben und sie in die Vertriebsorganisation wie Angestellte einzugliedern. Das geschah aber nicht in einer Art und Weise, die für die Finanzberater, insbesondere auch den Beklagten, in hinreichender Weise zwingend war, dass er sich dem nicht entziehen konnte. Wenn er sich dem ohne Not unterwarf, obwohl ein Beharren auf seine Weisungsungebundenheit und seine Freiheit, Ort und Zeit seiner Tätigkeit selbst zu bestimmen, möglich war, folgt daraus nicht, dass er als unselbständiger Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 2 HGB anzusehen ist. 5. Die vom Beklagten vorgelegte Entscheidung des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Februar 2012 (25 W 14/11) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zum einen ist diese Entscheidung unter Berücksichtigung einer anderen Beweisaufnahme ergangen, wenngleich wohl überwiegend dieselben Zeugen vernommen wurden. So hat aber etwa der Zeuge A ausweislich der Beschlussgründe im dortigen Verfahren ausgesagt, sein Wunsch, von zu Hause aus zu arbeiten, habe zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt, ebenso wie beim dort vernommenen Zeugen B. Ein solches Beweisergebnis hat die im vorliegenden Fall vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Sollte dem Beschluss des 25. Zivilsenats darüber hinaus zu entnehmen sein, bereits Versuche des Unternehmers bzw. seiner „leitenden“ Angestellten, die vertraglich vereinbarte Freiheit des Handelsvertreters zu beeinträchtigen und einzuschränken, würden zu einer abweichenden Vertragsdurchführung führen, wenn der Handelsvertreter sich hierauf ohne weiteres einlässt, mit der Folge, dass seine Qualifikation als selbständiger Handelsvertreter zweifelhaft sei, könnte dem der hier erkennende Senat nicht folgen. III. Die zu treffende Kostenentscheidung, weil nach § 17 Abs. 2 GVG nur die erstinstanzlich entstandenen Kosten als Teil der Kosten des Rechtsstreits anzusehen sind, beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Einzelrichter des Senats mit etwa einem Drittel angesetzt (§ 3 ZPO). Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind, die Auffassung des Einzelrichters des Senats zur Eigenschaft als Einfirmenvertreter vielmehr auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruht und die Entscheidung im Übrigen auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall.