14 U 253/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 19. November 2009 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin erwarb zusammen mit ihrem Ehemann mit notariellem Vertrag vom XX.XX.2008 zwei Penthousewohnungen in zwei von der Beklagten nebeneinander zu errichtenden Stadtvillen in Stadt1-Ort1. Mit ihrer Klage erstrebt sie die Entfernung der installierten Luftwärmeheizung nebst dazugehöriger Nebenaggregate, die Entfernung der Heizungsinstallationen aus Gemeinschaftsräumen und die Errichtung einer Erdwärmeheizung. Die Parteien streiten dabei im Wesentlichen darum, ob aus dem Erwerbsvertrag eine Verpflichtung der Beklagten folgt, statt der installierten Luftwärmepumpenanlage eine Heizungsanlage mittels Erdwärmepumpe herzustellen. In der diesem Vertrag zugrundeliegenden Baubeschreibung heißt es diesbezüglich unter Ziffer 12: „Heizung“: „Als Heizungsanlage wird eine Erdwärmepumpe (alternativ Luftwärmepumpe) mit allen erforderlichen technischen Einrichtungen mit Warmwasserversorgung projektiert und erhält Außenfühler, Nachtabsenkung und Zeitschaltuhr.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Bauträgervertrag vom XX.XX.2008 (Bd. I Bl. 19-39 d.A.) nebst Baubeschreibung vom 14.10.2008 (Bd. I Bl. 40-50 d.A.) Bezug genommen. Beworben hatte die Beklagte das Objekt mit einem effizienten Energiemanagement mittels Erdwärmepumpe (Bd. I Bl. 72-78 d.A.). Bei einem Gespräch Ende Oktober 2008 hatte sie gegenüber der Klägerin und deren Ehemann angegeben, dass eine Erdwärmepumpe ausgeführt werde. Lediglich für den Fall, dass entweder die Ausführung einer Erdwärmepumpe mit den erforderlichen Bohrungen behördlich nicht genehmigt werde oder aus geologischen Gründen nicht möglich sei, solle die alternativ angebotene Luftwärmepumpe zur Ausführung kommen. Tatsächlich ließ die Beklagte eine Luftwärmepumpe einbauen, wobei für die Heizungsinstallation die im Aufteilungsplan der Kellergeschosse beider Häuser mit „Waschen/Trocknen“ bezeichneten Räume sowie der im Kellergeschoss des Hauses 2 mit „Abstellraum allgemein“ bezeichnete Raum in Anspruch genommen wurden. Die Klägerin, die von ihrem Ehemann zur Prozessführung ermächtigt worden ist, hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde den Einbau einer Erdwärmepumpe. Die Installation einer solchen Heizungsanlage sei auch möglich und genehmigungsfähig. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede gestellt und gemeint, es habe sich um eine Wahlschuld gehandelt. Da im August 2009 unklar gewesen sei, ob die wasser- und bergrechtlichen Genehmigungen überhaupt erteilt und die erforderlichen Bohrungen risikolos durchgeführt werden könnten, habe sie zu Recht von der Errichtung einer Erdwärmepumpe abgesehen. Zudem greife der Abänderungsvorbehalt aus § 5 Ziffer 1 Abs. 3 des Vertrages. An einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums und einer Übergabe der Wohnungen sowie einer Eintragung der Klägerin und ihres Ehemannes fehlt es bis heute. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 19.11.2010 (Bd. I Bl. 197-203 d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei infolge der Ermächtigung seitens ihres Ehemannes aktivlegitimiert und könne als Erwerberin die Erfüllung des Bauträgervertrages selbständig einklagen. Gegenwärtig stehe nicht fest, dass die Leistung der Beklagten wegen einer Weigerung der Wohnungseigentümergemeinschaft unmöglich sei. Die Beklagte sei verpflichtet, eine Erdwärmepumpe einzubauen, weil sie unstreitig zugesichert habe, dass die Alternative der Luftwärmepumpe nur für den Fall vorgesehen sei, dass eine Erdwärmepumpe nicht genehmigt werde oder aus geologischen Gründen nicht möglich sei. Da diese Vereinbarung ihre Stütze in der Formulierung „Erdwärmepumpe (alternativ Luftwärmepumpe)“ finde, sei sie auch nicht mangels Beurkundung formnichtig. Dass die Erdwärmepumpe nicht genehmigungsfähig sei oder aus geologischen Gründen nicht errichtet werden könne, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Landgerichts, sie habe zugesichert, dass eine Erdwärmepumpenheizung installiert werde. Im Übrigen sei der Einbau einer Erdwärmepumpenanlage nicht genehmigungsfähig und aus bautechnischen Gründen nicht möglich sowie finanziell unzumutbar. Darüber hinaus fehle es der Klägerin an einer Aktivlegitimation, weil Mängel- bzw. Erfüllungsansprüche betreffend das Gemeinschaftseigentum ausschließlich von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer geltend gemacht werden könnten. Die Beseitigung der Heizungsinstallationen in den als Heizabstellraum und als Wasch- und Trockenraum bezeichneten Kellerräumlichkeiten sei aus technischen Gründen nicht durchführbar. Zudem beruft sich die Beklagte auf zwei im Laufe des Berufungsverfahrens von der Wohnungseigentümergemeinschaft unstreitig gefassten Beschlüsse. Ausweislich des Beschlussprotokolls (Bd. IV Bl. 783-786 d. A.) hat die Eigentümerversammlung der WEG Straße1 in Stadt1 am 01.06.2017 beschlossen, die Durchführung von Erdwärmebohrungen auf dem Grundstück zum Zwecke der Umgestaltung der bestehenden Heizungsanlage mit Luftwärme in eine Erdwärmeheizung abzulehnen. Das Amtsgericht Kassel hat mit rechtskräftigem Urteil vom 25.09.2018 (Az.: 803 C 2551/17; Bd. IV Bl. 814 f. d. A.) die Klage der Miteigentümerin A, den Beschluss zu TPO 4.09 der Eigentümerversammlung vom 01.06.2017 für unwirksam zu erklären, abgewiesen. Ferner hat die Eigentümergemeinschaft am 28.02.2019 beschlossen, dass sie den Rückbau der Heizungsinstallationen einschließlich des Pufferspeichers sowie die Umgestaltung und Umwidmung der zuvor bezeichneten Räume des Gemeinschaftseigentums ablehne (Bd. IV Bl.832 f. d.A.). Die Beklagte beantragt, das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 19.11.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die in Rede stehenden Erfüllungsansprüche mit den zwischenzeitlich gefassten Beschlüssen nicht an sich gezogen habe. Der Beschluss vom 01.06.2017 sei zudem nichtig. Die Wohnungseigentümergemeinschaft sei nicht berechtigt, die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche eines Erwerbers zu vereiteln. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen B vom 02.12.2013, 16.03.2015 und vom 23.03.2016, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlagenband II, Bd. III Bl. 622- 626 d.A., Bd. IV d.A.). Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen C vom 14.03.2015 zur Fragen der Standsicherheit der Gebäude bei Errichtung einer Erdwärmepumpenheizung (Bd. III Bl. 613-618 d.A.) sowie durch Einholung eines geologischen Gutachtens der Sachverständigen D(Bd. IV d.A.). II. Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung der Beklagten genügt den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO, indem dort die Aktivlegitimation der Klägerin insgesamt in Abrede gestellt und ausgeführt wird, dass und aus welchen Gründen der Einbau einer Erdwärmepumpenheizung nicht geschuldet und die Erfüllung der Ziffer 1. des Urteilstenors technisch nicht möglich sei. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Klage ist infolge der Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 01.06.2017 und vom 28.02.2019 unzulässig geworden, weil die Klägerin nicht mehr prozessführungsbefugt ist. a. Grundsätzlich steht dem Erwerber einer Eigentumswohnung die Befugnis zu, seine individuellen Rechte aus dem Vertrag gegenüber dem Veräußerer selbständig zu verfolgen. Dies gilt auch für Rechte, die auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind (BGH, Urteil vom 12.02.2007 - VII ZR 236/05 - Rn. 18, juris), solange durch sein Vorgehen gemeinschaftlich gezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind (BGH, Urteil vom 06.03.2014 - VII ZR 266/13 - Rn. 32, juris). Zieht die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte an sich, begründet sie damit ihre alleinige Zuständigkeit. Ein selbständiges Vorgehen des Erwerbers ist ausgeschlossen (BGH, Urteil 12.04.2007, a.a.O., Rn. 21). Dies gilt auch dann, wenn die Eigentümergemeinschaft abweichende Mangelbeseitigungsmaßnahmen beschließt oder ganz bzw. teilweise auf bestimmte Maßnahmen verzichten will. Es ist nicht erforderlich, dass die Eigentümergemeinschaft die Rechte nunmehr selbst durchzusetzen beabsichtigt. Der insoweit zwischen dem an der Mängelbeseitigung interessierten Eigentümer und der Eigentümergemeinschaft bestehende Interessenkonflikt ist zu Gunsten der Gemeinschaft zu lösen. Der einzelne Wohnungseigentümer kann nicht gegen den Willen der Wohnungseigentümergemeinschaft einseitig sein Interesse an einer sofortigen Mängelbeseitigung verfolgen (BGH, Urteil vom 06.03.2014, a.a.O., Rn. 38). Die Begründung der gekorenen Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG hat zur Folge, dass die einzelnen Wohnungseigentümer nicht mehr prozessführungsbefugt sind (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 169/14 -, Rn. 6, juris). b. So liegt es hier. Die Eigentümergemeinschaft hat beschlossen, einen Umbau der Heizungsanlage sowie der Kellerräume abzulehnen. c. Die Beschlüsse sind wirksam. Gemäß § 23 Abs. 4 S. 2 WEG ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteils für ungültig erklärt ist. Gemäß § 43 Abs. 1 in Verbindung mit § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG ist zu einer Entscheidung hierüber örtlich und sachlich ausschließlich das Amtsgericht Kassel zuständig, welches rechtskräftig über die Anfechtungsklage gegen den Beschluss vom 01.06.2016 entschieden hat. Soweit gegen die Wirksamkeit des Beschlusses Nichtigkeitsgründe vorgebracht worden sind, können diese nach der rechtskräftigen Entscheidung des Amtsgerichts über die Anfechtungsklage nicht mehr geltend gemacht werden, § 48 Abs. 4 WEG. Zudem liegen Nichtigkeitsgründe gemäß § 23 Abs. 4 S. 1 WEG auch nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Miteigentümerin E, die für die Versammlungsleiterin F mitabgestimmt habe, entgegen der Gemeinschaftsordnung keine schriftliche Vollmacht erhalten hat. Ein diesbezügliches Versäumnis könnte nicht zu einer Nichtigkeit des Beschlusses führen. Der Beschluss ist auch in der Versammlung festgestellt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Beschluss vom 23.08.2001 - V ZB 10/01 -, juris) ist die Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter für das Entstehen des Beschlusses konstitutiv. Die Feststellung kann ausdrücklich oder auch konkludent geschehen. In dem zur Akte gereichten Beschlussprotokoll ist zu den einzelnen Punkten der Beschlussfassung jeweils vermerkt: „Der Beschluss ist somit zustande gekommen.“ Soweit die Klägerin in Abrede stellt, dass eine entsprechende Erklärung der Versammlungsleitung im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 01.06.2017 tatsächlich abgegeben worden ist, stünde dies einer konkludenten Feststellung nicht entgegen. Für eine konkludente Feststellung genügt ein eindeutiges Abstimmungsergebnis. Im Zweifel wird bei einem protokollierten klaren Abstimmungsergebnis von einer konkludenten Beschlussfeststellung auszugehen sein (BGH Beschluss vom 23.08.2001, a.a.O.). Da die weiteren in dem zur Akte gereichten Protokoll enthaltenen Feststellungen seitens der Klägerin nicht Abrede gestellt werden, kann auf dieser Grundlage von der erforderlichen konkludenten Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses ausgegangen werden. Dort ist zu Ziffer 4.9 der Antrag der Beklagten auf Ablehnung der Erdwärmebohrungen ausdrücklich aufgenommen und der diesbezügliche Anlass ausführlich dargestellt. Ebenso ausführlich werden die diesbezügliche Diskussion sowie der Hinweis an die Beklagte, dass sie nicht abstimmen dürfe, dargestellt. Auch das eindeutige Abstimmungsergebnis mit 516 Ja-Stimmen und 172 Nein-Stimmen ist festgehalten. Da die Richtigkeit des Protokolls insoweit nicht bestritten wird, ist davon auszugehen, dass diese Punkte auch in der Versammlung besprochen worden sind, die Abstimmung durchgeführt worden und das Abstimmungsergebnis wie protokolliert ausgefallen ist. Eine Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ist nicht gegeben. Die gesetzliche Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft erfasst die Geltendmachung der Ansprüche der Erwerber auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums, § 21 Abs.1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG (vgl. BGH 12.4.2007, a.a.O., Rn. 16: Instandhaltung und Instandsetzung erfasst die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums). Auch verstoßen die Beschlüsse nicht gegen eine abweichende bindende Vereinbarung der Wohnungseigentümer. Eine Kompetenzverlagerung auf die Klägerin durch bindende Vereinbarung der Wohnungseigentümer untereinander liegt nicht vor. Soweit die Klägerin auf die Beschlusslage vom 14.04.2011 verweist, wonach die Eigentümer im Falle einer der Klage stattgebenden gerichtlichen Entscheidung nicht gegen die Installation einer Erdwärmepumpe vorgehen würden, ist diese Entscheidung durch den nunmehr gefassten Beschluss vom 01.06.2017 inhaltlich abgeändert worden. Es handelt sich bei dem Beschluss vom 14.04.2011 nicht um eine Regelung, die die Legitimierung künftiger Entscheidungen zum Ziel hat, also neues Recht setzen und die Wohnungseigentümer hieran binden will. Dies wäre nur der Fall, wenn sich alle Eigentümer darauf geeinigt hätten, dass die Klägerin als noch nicht im Wohnungsgrundbuch eingetragene Erwerberin ausschließlich für die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums durch Einbau einer Erdwärmeheizung zuständig sein und alle diesbezüglichen Entscheidung treffen soll. Dies ergibt sich aus dem Beschluss vom 14.04.2011 nicht. Dort ist lediglich beschlossen worden, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst nach Klärung der Heizungsproblematik (Erdwärme/ Luftwärme) und nachdem Klarheit über das weitere Vorgehen hinsichtlich der Penthousewohnungen besteht, erfolgen soll. Gleiches gilt für den Beschluss, dass im Falle einer gerichtlichen Entscheidung für den Einbau einer Erdwärmepumpe die Eigentümer nicht gegen die Installation einer Erdwärmepumpe vorgehen werden. Dieser Beschluss ist ohne Beteiligung der Eigentümerin G und bei einer Enthaltung ergangen, stellt also bereits aus diesem Grund keine Vereinbarung der Wohnungseigentümer dar. Auch inhaltlich ist diesem Beschluss keine ausschließliche Kompetenzüberragung auf die Klägerin zu entnehmen. d. Nach Auffassung des Senats vermag an der Verlagerung der Prozessführungsbefugnis im Hinblick auf den Anspruch auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums auch der Umstand, dass die Klägerin und ihr Ehemann bisher nicht Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft geworden sind, nichts zu ändern. Da es nach wie vor an einer Eintragung im Grundbuch und an einer Besitzübergabe fehlt, können die Klägerin und ihr Ehemann keine Mitgliedschaftsrechte ausüben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist in der Entstehungsphase einer Wohnungseigentümergemeinschaft im Innenverhältnis zwischen dem teilenden Eigentümer und den Ersterwerbern eine vorverlagerte Anwendung des WEG erst geboten, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist (BGH, Urteil vom 24.7.2015 - V ZR 275/14 - NJW 2015, 2877, beck-online). Da die übrigen Erwerber mittlerweile eingetragen sind, ist eine Eigentümergemeinschaft existent, die gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG für das Gemeinschaftseigentum und diesbezügliche Regelungen zuständig ist und aus diesem Grund die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen auf erstmalige ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums an sich ziehen kann, mit der Folge, dass auch Erwerber, die noch keine Mitgliedschaftsrechte besitzen, ihre diesbezüglichen Ansprüche nicht mehr (allein) verfolgen können. 2. Wollte man dies anders sehen, scheiterte die Klage jedenfalls daran, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs der Klägerin auf Einbau einer Erdwärmepumpenheizungsanlage und auf antragsgemäße Veränderung der Kellerräume gemäß § 275 Abs. 1 BGB infolge der Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft unmöglich geworden ist. Mit den wirksamen und bestandskräftigen Beschlüssen steht fest, dass sich die Mängelbeseitigung im Verhältnis zu den (übrigen) Wohnungseigentümern nicht durchsetzen lässt (vgl. BGH Urteil vom 06.03.2014, a.a.O., Rn. 40; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.10.2002 - 2 U 37/02 - Rn. 78, juris). Dahinstehen kann für die Entscheidung, ob die Klägerin in Ansehung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2017 ( Az.: VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349-361, Rn. 37 - 38, juris), wonach dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, gegenwärtig überhaupt einen Anspruch auf Entfernung der bisherigen Heizungsinstallationen in den in Rede stehenden Kellerräumen sowie auf den Einbau einer Erdwärmeheizungsanlage geltend machen kann, weil es sich um einen Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB handelt, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat, oder ob sie insoweit allgemein auf Herstellung des geschuldeten Werks antragen müsste. Ebenso kann offen bleiben, ob - wofür nach der bisherigen Beweisaufnahme wenig spricht - die Beklagte von dem Einbau einer Erdwärmepumpenheizung Abstand nehmen durfte, weil diese rechtlichen oder geologischen/ bautechnischen Gründen nicht durchführbar war. Die Kosten waren gemäß § 91 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Die für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind durch den Bundesgerichtshof geklärt.