14 U 4/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 03.12.2009 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll streckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beklagte plante und errichtete auf der Grundlage des Generalunternehmervertrages vom 14.7.2004 einschließlich der Leistungsbeschreibung (Bl. 5-30) für die Klägerin ein Produktions- und Bürogebäude in L. Nach Fertigstellung der Gebäude stellt sich im Rahmen des Kollaudierungsverfahrens heraus, dass die örtliche Kanalisation, an die die Entwässerung des Betriebes der Klägerin angeschlossen worden war, ihrerseits noch nicht kollaudiert war, so dass der Kollaudierungsbeschluss für den Kanalanschluss der Klägerin erst nach Kollaudierung der örtlichen Kanalisation am 5.5.2006 ausgegeben wurde (vgl. Schreiben der Gemeinde G vom 20.1.2009 Bl. 119). Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die fehlende Kollaudierung der öffentlichen Kanalisation begründe einen Mangel des Werkes der Beklagten, weil diese sich vor Planung der Entwässerung nicht erkundigt habe, ob der Kanal genutzt werden könne. Sie hat behauptet, die Gemeinde habe wegen der fehlenden Kollaudation des Kanals eine vorübergehende Stilllegung der Produktion angeordnet, wodurch ihr ein erheblicher Schaden, der gegenwärtig noch nicht beziffert werden könne, entstanden sei. Hierzu wäre es bei rechtzeitiger Klärung der Situation des Abwasserkanals durch die Beklagte nicht gekommen, weil die Kollaudation des Kanals während der Bauphase hätte erfolgen können. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Anschluss des Fabrikgrundstücks in G, L, an einem nicht genehmigten Kanal entstanden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, nach dem Vertrag habe nicht ihr, sondern der Klägerin die Erschließung des Grundstücks oblegen. Außerdem treffe sie kein Verschulden, weil die Gemeinde den Anschluss der Grundstücksentwässerung an den in Rede stehenden öffentlichen Kanal in der Baugenehmigung (Bl. 103-107) vorgegeben habe, wie auch der Zeuge Z1 bestätigen könne. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ein Feststellungsinteresse sei nicht gegeben, weil die Klägerin ihren Schaden beziffern könne. Wegen des weiteren Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 3.12.2009 (Bl. 136-142) verwiesen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, auf Seiten der Klägerin bestehe ein Feststellungsinteresse zum Zwecke der Hemmung der Verjährung. Darüber hinaus sei die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts substantiiert dargetan, weil es sich von selbst verstehe, dass ein Produktionsstillstand zu Produktionsausfällen führe. Ob die Pflichtverletzung, nämlich der Anschluss an den nicht genehmigten Kanal tatsächlich kausal für den eingetretenen Schaden sei, müsse nicht geklärt werden. Die Feststellungsklage sei auch aus den §§ 631, 634 Ziff. 4, 280 BGB begründet, weil die der Beklagten nach dem Vertrag obliegende Entwässerungsplanung mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine genehmigungsfähige Planung vorzulegen, wobei unerheblich sei, dass die Baugenehmigung tatsächlich erteilt war, erforderlich sei vielmehr, dass die rechtmäßig und nicht mehr rückhinnehmbar gewesen sei. Zu den selbstverständlichen Pflichten des Planers gehöre auch die Prüfung, ob ein Kanal, den er für die Entwässerung vorsieht, überhaupt genutzt werden dürfe. Der Umstand, dass die Gemeinde die Baugenehmigung erteilt habe, entlaste die Beklagte nicht, weil es nicht um die Prüfung von Rechtsfragen, sondern um die Feststellung von Tatsachen gehe. Soweit aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 16.4.2007 (Bl. 17 f.) folge, dass der Kanal von der Gemeinde vorgegeben worden sei, könne zwar ein Verschulden der Beklagten fraglich sein. Insoweit habe die Beklagte aber nicht dargetan bzw. durch geeignete Unterlagen belegt, dass ihr von der Gemeinde konkret aufgegeben worden sei, das Schmutzwasser in diesen Kanal einzuleiten. Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, dass das Landgericht der Klage ohne Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z1 entgegen anderslautender Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung stattgegeben habe. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass die Erschließung von der Klägerin sicherzustellen gewesen sei und die Kollaudation des Schmutzwasserkanals nicht in den Leistungsbereich der Beklagten falle. Abgesehen davon, dass die Gemeinde während der Erstellung der Bauantragsunterlagen mitgeteilt habe, dass der Anschluss an den öffentlichen Kanal erfolgen solle, der von Schacht 11 bis Schacht 7 verlaufe, hätte auch keine andere Möglichkeit als ein Anschluss an diesen Kanal bestanden (Zeuge Z1). Es existiere insoweit auch kein öffentlich einsehbares Register über die Kollaudation eines Kanals, welches die Beklagte hätte einsehen können. Darüber hinaus habe das Landgericht übersehen, dass die Gültigkeit der VOB/B vereinbart worden sei, sich die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch also nach § 13 Nr. 7 VOB/B richten, die nicht gegeben seien. Ferner hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Feststellungsklage unzulässig sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 16.3.2010 (Bl. 164-173) und vom 06.12.2010 (Bl. 222, 223) verwiesen. Die Beklagte beantragt, das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 3.12.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, dass auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 VOB/B gegeben seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 21.6.2010 (Bl. 215-219) verwiesen. Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen, weil sie in der Sache unbegründet ist. Die Frage, ob das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil es der Klägerin möglicherweise zuzumuten gewesen wäre, ihr Begehren im Wege der Leistungsklage zu verfolgen, und es nach ihren eigenen Darlegungen fraglich erscheint, ob der Eintritt eines auf die behauptete Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich ist (vgl. BGH Urteil vom 6.7.2004 – XI ZR 250/02– zitiert nach Juris Rdnr. 32; BGH Urteil vom 24.1.2006 – XI ZR 384/03– zitiert nach Juris Rdnr. 26 f.), kann dahinstehen. Das Feststellungsinteresse ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung, nicht aber für ein Urteil, durch welches die Klage als unbegründet abgewiesen wird (BAG Urteil vom 12.2.2003 – 10 AZR 299/02– zitiert nach Juris Rdn. 48; BGH Beschluss vom 26.09.1995 – KVR 25/94- zitiert nach Juris Rdn. 47; BGH Urteil vom 26.10.1990 – V ZR 105/89– zitiert nach Juris Rdn. 7; Münchener Kommentar-Becker-Eberhard, ZPO, 5. Aufl., § 526 Rdn. 36; Stein-Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rdn. 43, 85; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., 256 Rdn. 7). Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Planung gegen die Beklagte nicht zu. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B in Betracht, der einen wesentlichen Mangel der Werkleistung der Beklagten, der die Gebrauchsfähigkeit des Werks erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden der Beklagten zurückzuführen ist, voraussetzt. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte gemäß Ziff. 1 der Leistungsbeschreibung (Bl. 11) die Erstellung der Schmutzwasserleitungen lediglich 1 Meter Außenkante vor Gebäude schuldete, erfasste ihre Werkleistungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages (Bl. 5) die Baugenehmigungsplanung, die nach der Leistungsbeschreibung (Bl. 29) die Entwässerungsplanung einschloss. Damit hatte die Beklagte eine funktionstaugliche Entwässerung zu planen, wobei die Einbeziehung der konkret vorhandenen öffentlichen Kanalisation und deren Besonderheiten unabdingbar ist, um die Planung einer funktionstauglichen Entwässerung zu gewährleisten. Hiervon war die Beklagte auch nicht durch den ebenfalls in der Leistungsbeschreibung (Bl. 39) enthaltenen Hinweis, dass in dem Angebot u.a. nicht die Infrastrukturanbindung enthalten sei und der Auftraggeber die Erschließung des Grundstücks selbst durchführe, entbunden. Es erscheint bereits fraglich, ob die fehlende Kollauditation des öffentlichen Kanals, über den die Entwässerung des Betriebsgrundstücks der Klägerin geplant war, einen Mangel der Planungsleistung der Beklagten zu begründen vermag. Anders als in dem Sachverhalt, der dem Urteil des BGH vom 10.5.2001 (II ZR 248/00 – zitiert nach Juris) zugrunde lag ist die geplante Entwässerung funktionstauglich und wird auch tatsächlich so durchgeführt. Das Problem bestand allein darin, dass es in Folge der fehlenden Kollaudation des öffentlichen Kanals zu einer Verzögerung der Kollaudation der Kanalanschlüsse der Klägerin gekommen ist, so dass die Entwässerung aus Rechtsgründen vorübergehend nicht durchgeführt werden konnte. In dieser vorübergehenden Gebrauchsuntauglichkeit könnte nur dann ein Planungsmangel liegen, wenn für die Beklagte Planungsalternativen in Form eines Anschlusses der Entwässerung an einen anderen sofort nutzbaren öffentlichen Kanal bestanden hätten oder sie die Möglichkeit besessen hätte, auf das Kollaudierungsverfahren der Gemeinde Einfluss zu nehmen, mit der Folge, dass der öffentliche Kanal bei Fertigstellung des Bauvorhabens sofort nutzbar gewesen wäre. Beides kann nach dem bisherigen Vorbringen nicht unterstellt werden. Im Ergebnis kann diese Frage indes dahinstehen. Selbst wenn in der fehlenden sofortigen Nutzbarkeit der geplanten Entwässerung einen Mangel zu sehen sein sollte, scheitert ein Schadensersatzanspruch jedenfalls daran, dass die Beklagte diesen Mangel nicht im Sinn des § 276 BGB zu vertreten hat. Soweit das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich für eine schuldhaft mangelhafte Leistung spricht (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdnr. 7), ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beklagte die öffentliche Entwässerung nicht geplant hat, so dass ein Verschulden nach den Grundsätzen der vorzitierten Entscheidung des BGH vom 10.5.2001 nur in Betracht kommt, wenn sie bei der gebotenen sorgfältigen Planung erkennen musste, dass die Nutzung des öffentlichen Kanals durch die fehlende Kollaudation gehindert werden konnte. Soweit das Landgericht ausführt, es gehöre zu den selbstverständlichen Pflichten eines Planers, zu prüfen, ob über den vorgesehenen Kanal überhaupt entwässert werden darf, ist dies zwar richtig, aber nicht geeignet, ein Verschulden der Beklagten zu begründen. Denn die Entwässerung darf unstreitig über den in Rede stehenden öffentlichen Kanal erfolgen und ist von der Gemeinde mit Erteilung der Baugenehmigung auch so genehmigt worden. Zu Problemen bei der Freigabe der Nutzung hat lediglich der Umstand geführt, dass die Gemeinde ihrerseits das Kollaudationsverfahren für den öffentlichen Kanal noch nicht durchgeführt hatte. Maßgeblich für die Beurteilung ist daher allein, ob die Beklagte bei hinreichend sorgfältiger Planung gehalten gewesen wäre, sich bei der Gemeinde nach der Kollaudation des Schmutzwasserkanals zu erkundigen. Welche Erkundigungen nach Sachlage erforderlich sind, hängt von den vertraglichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der jeweiligen dem Vertrag zugrundeliegenden Umstände ab. Wenn die Gemeinde – wie vorliegend – die entsprechende Entwässerungsplanung im Baugenehmigungsverfahren ohne Einschränkungen und/oder Hinweise genehmigt hat und keine sonstigen Anhaltspunkte gegen die Nutzbarkeit des vorhandenen öffentlichen Kanals bestehen, ist der Planer nicht gehalten, bei der Gemeinde nachzufragen, ob der für die Schmutzwasserentsorgung vorgesehene öffentliche Kanal tatsächlich zur Nutzung freigegeben ist. Diese Sachlage ist nicht vergleichbar mit einer baurechtswidrigen Planung unter Verstoß gegen für den Planer erkennbare und zu berücksichtigende Bauvorschriften, für die der Planer auch bei einer rechtswidrigen Baugenehmigung verantwortlich bleibt. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Nutzungsfreigabe des öffentlichen Kanals ausschließlich in der Sphäre der Gemeinde lag und öffentliche Register hierzu nicht geführt werden. Erhebt die Gemeinde gegen die geplante Nutzung des von ihr errichteten und bereit gestellten öffentlichen Kanals keine Einwände, kann der Planer grundsätzlich darauf vertrauen, dass aus dem Zuständigkeits- und Einflussbereich der Gemeinde keinerlei Einwände und Einschränkungen gegen die Nutzung des Kanals bestehen. Sonstige Anhaltspunkte, die darauf hingewiesen hätten, dass eine Kollaudation des Kanals noch nicht erfolgt und bis zur Fertigstellung des Bauvorhabens voraussichtlich nicht zu erwarten war, und denen die Beklagte hätte nachgehen müssen, sind nicht dargetan. Nach alledem war die Klage mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat nach die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordern § 543 ZPO.