14 U 68/08

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 28. Februar 2008 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 92.952,35 € nebst Zinsen aus einem Betrag von € 102.258,35 in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis 13.03.2007 sowie Zinsen aus einem Betrag von € 92.952,35 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Zahlungsansprüche der Klägerin in Höhe von € 92.952,35 gegen Herrn A, …, 01, an den Beklagten. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Beklagte war bis zum 30.09.2002 Vorstandsmitglied der Klägerin. Im Urteil des Senats vom 20.12.2005 ist festgestellt worden, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den diese durch die Kreditvergabe an den Kreditnehmer A aus dem Kreditvertrag vom 20.04.1999 über 200.000,00 DM erleiden wird. Die Klägerin habe Herrn A im April 1999 einen weiteren Kredit von 200.000 DM (102.258,38 EUR) zugesagt, der bis zum 30.04.2000 laufen und dann mit einem Darlehen einer Hypothekenbank abgelöst werden sollte. Das Kreditprotokoll vom 20.04.1999 (Blatt 61 und 85 d.A.) weist folgende Verbindlichkeiten und Sicherheiten auf: Art Nummer Kontostand Laufzeit Zins KK … H unbefristet z.Zt.16 % Darlehen … 2.000.000 31.07.2000 z.Zt.6,4 % ERP-Ex … 57.660 30.03.2009 6,5 % fest Darlehen (neu) … 200.000 30.04.2002 4,25 % fest Aval … 24.294 30.09.2007 z.Zt. 2 % Sicherheiten: Art Betrag Beschreibung Bewertung Grundschuld 1,8 Mio O1, … Penthousewohnung und 4 Ladeneinheiten 1.794.500 Grundschuld 200.000 O1, … Wohnhaus 120.000 wg. Vorlast von 500.000 Grundschuld (neu zu bestellen) 400.000 Grundstück O2 400.000 Bürgschaft 75.000 Ehefrau für Darlehen … 0 Zession 1.203.224 Lebensversicherung (Todesfallansprüche) Der Darlehensvertrag Nr. … wurde am 30.11.1999 geschlossen (Blatt 10 f. d.A.). Unter „Sicherheiten“ heißt es in dem Darlehensvertrag: „Alle der Bank zustehenden Sicherheiten sichern alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank aus der Geschäftsverbindung mit dem Darlehensnehmer, soweit nicht im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Dies gilt auch für bereits bestellte, hier nicht aufgeführte und aufgrund der AGB haftende Sicherheiten. Zusätzlich stellt der Darlehensnehmer der Bank mit gesonderten Vereinbarungen noch folgende Sicherheiten: Grundschuld im Grundbuch von O2-Stadt Blatt … über TDM 400.“ Die Grundschuld wurde eingetragen und der Darlehensbetrag wurde ausgezahlt. Am 8.4.2002 wurde die Laufzeit bis zum 30.09.2002 verlängert (Blatt 16 d.A.). Aus der Abtretung der Lebensversicherung erhielt die Klägerin im Dezember 2001 35.790 € und im August 2002 93.864,07 €, insgesamt 231.912,07 €, die dem Kontokorrentkonto gutgeschrieben wurden. Als das Darlehen am 30.09.2002 nicht wie vereinbart zurückgezahlt wurde, wurde es dem Kontokorrentkonto … belastet. Der Überziehungskredit auf diesem Konto wurde nicht zurückgeführt. Die Klägerin kündigte die Geschäftsverbindung mit Schreiben vom 26.04.2004 (Blatt 18 d.A.) und stellte den Saldo des Kontos von 287.637,85 € und weitere Kredite, nämlich ein 1996 gewährtes, in voller Höhe offenes Darlehen von 1.022.583,76 € (Konto Nr. …) und ein ERP-Darlehen, das noch mit 14.704,77 € offen war (Konto Nr. …), insgesamt 1.324.926,38 €, zur sofortigen Rückzahlung fällig. Am 4.11.2005 gab A die eidesstattliche Versicherung ab. Die Klägerin verwertete die Grundschuld über 1,8 Mio. DM durch freihändigen Verkauf der damit belasteten Objekte. Die Penthousewohnung wurde für 245.000 € verkauft, gezahlt wurden dann nur 200.000 €. Drei Ladeneinheiten wurden für 411.800 € verkauft. Der Verwertungserlös floss der Klägerin 2005/Anfang 2006 zu. Die vierte Ladeneinheit konnte nicht verkauft werden. Die Miete von monatlich 300 € fließt seit Februar 2007 der Klägerin zu. Die Grundschuld an dem Grundstück in O2 wurde durch Zwangsversteigerung verwertet. Am 13.03.2007 wurden an die Klägerin 9.306,03 € ausgekehrt. Die Grundschuld über 200.000 DM an dem Grundstück O1, … wurde von der Klägerin wegen der Vorbelastung des Grundstücks mit 500.000 DM und dem Wertverfall des Grundstücks mit Null bewertet. Sie verzichtete auf diese Grundschuld. Die Klägerin erhielt von A bis zum Verkauf von weiteren diesem gehörenden (aber nicht zugunsten der Klägerin belasteten) Wohneinheiten „…“ im Jahr 2007 Mietzins in Höhe von 5.860,43 € zur Rückführung der Verbindlichkeiten. Am 22.12.2006 schloss die Klägerin mit A eine Vereinbarung, in der sie vorbehaltlich der Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners von ihrer noch gegen diesen und von diesem anerkannten Forderung von 747.283,57 € (Anlage zum Besserungsschein, Blatt 83 d.A.) auf einen Teilbetrag von 450.000 € bis zum Eintritt der Besserung verzichtete. Den durch den Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks in O2 nicht gedeckten Restbetrag des Darlehens über 200.000 DM (102.258,38 € - 9.306,03 €) macht die Klägerin als Schaden gegen den Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 10.4.2007 (Blatt 35 d.A.) forderte sie den Beklagten zur Zahlung bis zum 25.04.2007 auf. Die Klägerin hat vorgetragen, bis auf den Erlös aus der Grundschuld an dem Grundstück in O2 habe sie alle Verwertungserlöse auf die anderen Darlehen, insbesondere das Darlehen über 2 Mio. DM, verrechnet. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie € 92.952,35 nebst Zinsen aus einem Betrag von € 102.258,35 in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis 13.03.2007 sowie Zinsen aus einem Betrag von € 92.952,35 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Zahlungsansprüche der Klägerin in Höhe von € 92.952,35 gegen Herrn A, …, O1, an den Beklagten. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat bestritten, dass der Klägerin bereits ein Schaden entstanden sei. Die Ehefrau des Darlehensnehmers habe als Sicherheit für den Kredit eine selbstschuldnerische Bürgschaft von 75.000 DM gestellt. 1999 habe der Darlehensnehmer den Rückkaufswert einer Lebensversicherung von 160.000 DM für die Rückzahlung des Kredites eingesetzt. Er verfüge außerdem über zwei Wohnungseigentumsobjekte, an denen für die Klägerin eine Grundschuld über 1.794.500 DM bestellt sei und über ein Grundstück, an dem für die Klägerin eine Grundschuld von 125.000 DM bestellt sei und sei Eigentümer eines Objekts mit ca. 10 Wohnungseinheiten in O1. Er hat außerdem die Ansicht vertreten, die Klägerin habe sämtliche Verwertungserlöse gleichmäßig auf alle Darlehen anrechnen müssen. Das Landgericht hat die Klage als unschlüssig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe ihren Schaden nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie habe im Schriftsatz vom 5.12.1007 vorgetragen, dass ihr gegen A eine Gesamtforderung von 1.324.926,38 € zugestanden habe. Wenn der Erlös aus Sicherheiten 861.578.53 € betragen habe, ergebe das eine Restforderung von nur noch 463.348,28 € und nicht 747.283,57 €. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin entgegen dem notariellen Kaufvertrag aus dem Verkauf der Penthousewohnung nur 200.000 € vereinnahmt habe. Deshalb müsse ein weiterer Erlös von 45.000 angerechnet werden, außerdem die Mietzahlungen in Höhe von 5.860,43 € und 2.700 € und der Versteigerungserlös in Höhe von 9.306,03 €. Wenn nach Übertragung des Darlehens über 102.258,38 € auf das Kontokorrentkonto dessen Stand am 26.4.2004 287.637,85 € betragen habe und diesem Konto der Erlös aus dem Verkauf der Penthousewohnung und der Ladeneinheiten gutgeschrieben worden sei, ergebe sich kein Schaden von 92.952,35 €. Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, der Darlehensnehmer habe den Gesamtbetrag von 747.283,57 € vertraglich anerkannt. Der Beklagte sei damit mit allen Einwendungen gegen diesen Betrag ausgeschlossen, denn dieses Schuldanerkenntnis wirke auch gegen den Beklagten. Ihre Restforderung betrage nach ihrem Teilverzicht in Höhe von 450.000 € gegenüber A, der Vereinnahmung der Mieten und des Versteigerungserlöses aus der Grundschuld an dem Grundstück in O2 noch 279.417,11 €. Der Kündigungssaldo berücksichtige bereits den Erlös von 231.912,07 € aus der Verwertung der Lebensversicherung, weil deren Abrechnung zum 1.9.2002 vor Kündigung der Kredite erfolgt sei. Der Erlös aus der Lebensversicherung dürfe deshalb nicht nochmals abgezogen werden. Außerdem habe das Landgericht die vertragliche Verknüpfung der Darlehen mit den Sicherheiten verkannt. Das streitgegenständliche Darlehen sei allein durch die Grundschuld O2 besichert gewesen; andere Sicherheiten seien auf das Darlehen nicht in Anrechnung zu bringen, weil die Erlöse nicht ausgereicht hätten. Sie seien auf die Verbindlichkeiten aus den anderen Darlehen angerechnet worden. Die Klägerin meint, es stehe in ihrem Belieben, auf welches Darlehen sie die Verwertungserlöse anrechne. Diese – auch die laufenden Mieteinnahmen – würden auf die übrigen Verbindlichkeiten angerechnet. Nach einer Klageerweiterung um 987,76 € vorgerichtliche Anwaltskosten beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 93.340,11 € nebst Zinsen aus einem Betrag von € 102.258,38 in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis 13.03.2007 sowie Zinsen aus einem Betrag von € 93.940,11 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Zahlungsansprüche der Klägerin in Höhe von € 93.940,11 gegen Herrn A, …, O1, an den Beklagten. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 30.04.2008 (Blatt 212 ff.d.A.), 24.07.2008 (Blatt 256 ff. d.A) und vom 07.10.2008 (Blatt 277 ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze des Beklagten vom 04.07.2008 (Blatt 248 d.A.), 04.08.2008 (Blatt 266 ff. d.A.) und vom 20.08.2008 (Blatt 270 f. d.A.) Bezug genommen. II. Die fristgerecht nach Zustellung des Urteils (08.04.2008) am 30.04.2008 eingelegte und begründete Berufung ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Kläger hat gegen den Beklagten aus § 34 II GenG Anspruch auf Zahlung von 92.952,35 €. Nach dem Vorprozess steht fest, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der ihr aus der Vergabe des Kredits von 200.000 DM an den Darlehensnehmer A (Darlehensvertrag Nr. …) entstanden ist. Unstreitig ist das Geld an A ausbezahlt, aber bei Fälligkeit (30.09.2002) nicht zurückgezahlt worden. Unstreitig ist auch, dass A die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Der Klägerin ist aus der Vergabe des Kredits über 200.000 DM ein Schaden in Höhe von 92.952,35 € entstanden. Der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten war zunächst auf das Darlehen über 2.000.000 DM anzurechnen. Nach dem Darlehensvertrag sichern alle der Bank zustehenden Sicherheiten alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank aus der Geschäftsverbindung mit dem Darlehensnehmer, soweit nicht im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Das gilt auch für bereits bestellte und aufgrund der AGB haftende Sicherheiten. Ausweislich des Kreditprotokolls hatte die Klägerin vor Abschluss des neuen Darlehensvertrages bereits folgende Sicherheiten: Eine Grundschuld von nominell 1,8 Mio. DM O1 … (Penthousewohnung und Ladeneinheiten), die Abtretung der Lebensversicherung, eine weitere nachrangige Grundschuld an einem anderen Grundstück und die Bürgschaft der Ehefrau, die aber vereinbarungsgemäß nur für das ERP-Darlehen bestellt war. Zusätzlich erhielt sie die Grundschuld an dem Grundstück in O2 über 400.000 DM. Bei der obenstehenden Vereinbarung, dass alle Sicherheiten (außer der Bürgschaft) alle Ansprüche der Klägerin sichern, hatte die Klägerin die Erlöse aus der Verwertung von Sicherheiten gemäß § 366 II BGB, der auch bei der Verwertung von Sicherheiten gilt (BGH; Urteil vom 09.03.1999, XI ZR 155/98 = BGHZ 134, 224 und Urteil vom 25.11.2003, XI ZR 379/02), soweit der Schuldner keine Bestimmung traf, zunächst auf die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden auf diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren auf die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen auf die ältere Schuld und bei gleichem Alter auf jede Schuld verhältnismäßig anzurechnen. Ein Wahlrecht stand ihr insoweit nicht zu. Zwar ist § 366 BGB dispositiv und in der formularmäßigen Zweckerklärung zur Grundschuldbestellung heißt es u.a.: (1.2, 2. Halbsatz, Blatt 86 d.A.): „die Gläubigerin kann wählen, auf welche von mehreren Forderungen Zahlungseingänge verrechnet werden.“ Da es sich hier aber nicht um Zahlungen handelt, folgt ein solches Recht der Klägerin bei der Verwertung von Sicherheiten hieraus nicht. Eine derartige Vereinbarung in AGB wäre im übrigen auch unwirksam. Individualvertraglich kann auch ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers vereinbart werden, etwas anders gilt allerdings für vorherige Tilgungsvereinbarungen in AGB. Sie sind zwar grundsätzlich möglich, müssen jedoch eine ausgewogene Reihenfolge konkret festlegen. Ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers entspricht dem nicht und ist daher gemäß § 307 I BGB unwirksam. Nach § 366 II BGB wurde deshalb mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen den Schuldner A aufgrund ihrer Kündigung sämtlicher Kredite fällig waren, zunächst die Schuld getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot. Entscheidend ist insoweit eine wirtschaftliche Betrachtung. Da vorliegend alle Forderungen durch die bestellten Sicherheiten (ausschließlich durch Grundschulden, denn die Lebensversicherung war bereits vor Kündigung des Kreditengagements verwertet worden) gesichert waren, sind alle gleich sicher. Unter mehreren gleich sicheren Forderungen wird zuerst die dem Schuldner lästigere getilgt. Lästiger ist dem Schuldner die Forderung, die höher zu verzinsen ist oder mit der er im Verzug ist. Mehrere Darlehensforderungen sind nach der Kündigung durch den Gläubiger ungeachtet ihrer unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze gleich lästig; denn nach der Kündigung kann der Gläubiger nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitlichen Verzugszins verlangen (BGH aaO). Unter mehreren gleich lästigen Forderungen wird die ältere Schuld getilgt. Für das Alter der Forderungen kommt es auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, nicht auf den der Fälligkeit an. Die älteste Forderung war hier jedenfalls nicht das Darlehen vom April 1999, weil damals bereits eine Darlehensforderung in Höhe von 2 Mio. DM bestand. Nach dem Kreditprotokoll Blatt 85 d.A. war der Kontokorrentkredit nicht in Anspruch genommen, es bestanden aber ein ERP-Darlehen (Nr. …) in Höhe von 57.660 DM und ein Avalkredit (Nr. …) von 24.294 DM. Bei Kündigung der Kredite am 26.07.2004 waren das Darlehen Nr. … über 1.022.583,76 € (älter als das streitgegenständliche Darlehen), das Darlehen Nr. … 14.704,77 € (ebenso) und der Kontokorrentkredit auf dem Girokonto in Höhe von 287.637,85 €, der die Darlehensvaluta von 102.258,38 € und Verzugszinsen seit dem 30.09.2002 enthielt, offen. Die Auszahlungen aus der Lebensversicherung hatten auf Bestimmung des Schuldners (vgl. Blatt 129 und 132 d.A.) schon vor der Kündigung aller Kredite den Kontokorrentkredit zurückgeführt. Die gesamten Verwertungserlöse nach der Kündigung waren also auf das mit Vertrag vom 5.8.1996 gewährte und fällige Darlehen über 2 Mio. DM (1.022.583,76 EUR Hauptforderung) zu verrechnen. Der Erlös aus dem Verkauf der Penthousewohnung und den Ladeneinheiten, die der Klägerin 2007 zugeflossenen Mietzinsen in Höhe von 5.860,43 €, die Miete für den Laden ... (2.700 € bis einschl. November 2007, 300 € im Dezember 2007, 2008 bis einschl. September 2.700 € (Blatt 277 d.A:) und weiter monatlich 300 €, bisher also bis einschl. März 2009 weitere 1.800 €), ergeben bis heute einen Erlös von 670.160,43 €, wenn der Erlös aus der Penthousewohnung zugunsten des Beklagten mit 245.000 € angenommen wird. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die Klägerin bei der Verwertung von Sicherheiten etwas versäumt hat. Denn wenn weitere 45.000 € für die vierte Ladeneinheit erlöst worden wären und wenn die Klägerin nicht auf die Grundschuld über 200.000 DM verzichtet hätte, sondern wenn sie bei einer Zwangsversteigerung aus dem zweitrangigen Recht den Betrag von 120.000 DM erzielt hätte, mit dem diese Sicherheit bewertet worden war, wäre maximal ein weiterer Erlös von 165.000 € zu erzielen gewesen, der immer noch nicht ausgereicht hätte, um das Darlehen von 1.022.583,76 € vollständig zu tilgen. Der Erlös aus der Lebensversicherung (231.912,07 €), der der Klägerin vor der Kündigung der Kredite und vor der Übertragung des Darlehens auf das Kontokorrentkonto zugeflossen ist (Blatt 129 und 130 d.A.) und offenbar der Rückführung des damals noch nicht das streitgegenständliche Darlehen enthaltenden Kontokorrentkredits dienen sollte, war jedenfalls nicht auf das streitgegenständliche Darlehen zu verrechnen. Die Klage ist deshalb in Höhe von 92.952,35 € nebst den geltend gemachten Zinsen, die der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Verzuges zustehen, begründet. Die Klageerweiterung um die Nebenforderung vorgerichtliche Anwaltskosten ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung und zulässig, weil sich aus den Akten ergibt, dass die Rechtsanwälte der Klägerin auch vorgerichtlich tätig geworden sind (Schreiben vom 10.04.2007, Blatt 34 f. d.A.). Aus diesem Schreiben ergibt sich jedoch, dass sie bereits Klageauftrag hatten, so dass vorbereitende Maßnahmen hierzu von der Verfahrensgebühr erfasst werden und eine gesonderte Geschäftsgebühr, die anteilig auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen wäre, nicht angefallen ist. Die Klage ist deshalb mit dieser Nebenforderung unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 II Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (§ 543 II ZPO).