13 W 43/22

Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Einzelrichters der 19. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23.5.2022 aufgehoben und zur erneuten Prüfung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Gericht des ersten Rechtszuges wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die beantragte Sachverständigenvergütung nicht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zu versagen. I. Die Parteien streiten über Mängel bei der Errichtung eines Einfamilienhauses. Mit Beschluss vom 17.9.2020 (Bl. 134 ff. d.A.) hat das Landgericht die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu acht Fragen beschlossen und Herrn X zum Sachverständigen bestimmt. Dieser hat mit Schreiben vom 8.12.2020 (Bl.157 d.A.) dem Gericht mitgeteilt, dass es sich bei den Rissen am Haus um statische Risse handele und aus diesem Grunde es für notwendig erachtet wird, dass vor Erstellung seines Gutachtens die Statik bzw. die Rohbauarbeiten im Gesamten durch einen Sachverständigen des Maurer- und Betonbauerhandwerks überprüft werde. Mit Beschluss vom 19.2.2021 (Bl. 202 ff. d.A.) hat das Landgericht angeordnet, dass der Beweisbeschluss vom 17.9.2020 ergänzt werde, dass zum weiteren Sachverständigen hinsichtlich der Statik bzw. der Rohbauarbeiten insgesamt der jetzige Beschwerdeführer als Sachverständige ernannt werde und ihm aufgegeben wird, sich wegen der Gutachtenerstattung mit dem Sachverständigen X in Verbindung zu setzen. Am 10.1.2022 hat der Beschwerdeführer ein schriftliches Gutachten (Bl. 384 bis 402 d.A.) vorgelegt und in Rechnung gestellt. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss vom 23.5.2022, Blatt 416 bis 421 der Akte Bezug genommen, mit welchem die Vergütung des Beschwerdeführers auf 0,00 € festgesetzt worden ist. Gestützt wurde die Entscheidung auf § 8a Abs. 2 S.1 Ziffer 3 und Ziffer 2 JVEG. Gegen den Beschluss vom 23.5.2022 richtet sich die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers vom 11.8.2022, mit welcher er die Auffassung vertritt, er habe mehrfach ein Baugrundgutachten angefordert, das aber nicht vorgelegt worden sei. Es habe eine Vielzahl von Unterlagen des gerichtlichen bestellten Sachverständigen X ausgewertet und versucht, dem Gericht die Problematik zu erörtern. Einen Grund für die Annahme seiner Befangenheit habe er nicht gegeben. Auf Grund der vorhandenen Rissbildung bei dem neu errichteten Haus könne von Fehlern am Gebäude ausgegangen werden. Mit Beschluss vom 29.8.2022 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die nach § 4 Abs. 3 JVEG zulässige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache insofern Erfolg, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben ist und das Verfahren zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Landgericht zurückzugeben ist (Rechtschreibfehler berichtigt - die Red.). Nach herrschender Meinung, welcher sich der Senat anschließt, handelt der beauftragte Sachverständige nicht im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags. Seine Vergütung bezieht sich nicht auf ein Werk, sondern auf seine Tätigkeit als Gehilfe des Gerichts. Deshalb sind sachliche Richtigkeit und Überzeugungskraft eines Sachverständigengutachtens kein Maßstab für die Vergütung der Tätigkeit des Sachverständigen. Es kommt lediglich darauf an, dass diese Leistung überhaupt erbracht worden ist, nicht aber darauf, wie das Gericht oder die Parteien das Gutachten inhaltlich beurteilen. Der Vergütungsanspruch ist gemäß § 8a Abs. 2 JVEG aber ausnahmsweise dann zu versagen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist und das Gutachten deshalb im Prozess auch tatsächlich unberücksichtigt bleibt (OLG Düsseldorf Beschluss vom 5.9.2019 in BauR 2020, 881 ff; OLG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 27.12.2019 in NJ 2020, 409 ff.; VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 27.8.2012 in NJW 2012, 3593 ff.). Zu konstatieren ist, dass im vorliegenden Fall mit Beschluss vom 19.2.2021 bestimmt worden war, dass zum weiteren Sachverständigen hinsichtlich der Statik bzw. der Rohbauarbeiten der jetzige Beschwerdeführer als Sachverständige ernannt werde, dem aufgegeben wird, sich wegen der Gutachtenerstattung mit dem Sachverständigen X in Verbindung zu setzen. Eine fest umrissene Aufgabenstellung ist nicht erfolgt und die Frage, ob überhaupt ein eigenes Gutachten zu erfolgen hat, bleibt offen. Es ist daher unklar, welche konkreten Zuarbeiten vom Beschwerdeführer für den Sachverständigen X zu erbringen sind und ob diese Zuarbeiten von dem Sachverständigen X in dessen Gutachten einfließen sollen. Auf die Bitte des Sachverständigen um Rücksprache mit dem zuständigen Richter ist jedenfalls nicht eingegangen worden. Insbesondere das Fehlen eines Bodengutachtens stellte den Sachverständigen vor entsprechende Probleme, die einer Klärung bedurft hätte. Nicht in Abrede gestellt werden kann vom Landgericht, dass sich der Beschwerdeführer mit dem Sachverständigen X in Verbindung gesetzt und einen Ortstermin mit diesem gemeinsam durchgeführt hat. Weitere konkrete Aufgabenstellungen sind nicht an ihn gerichtet worden. Demgegenüber hat er ein Gutachten (Bl. 384 bis 402) erstattet, in welchem er bezüglich einiger Fragen auf die Notwendigkeit der Beantwortung durch den Sachverständigen X verwiesen hat. Mangels konkreter eigener Aufgabenstellung und Erbringung von Zuarbeiten für den Sachverständigen X kann ohne Rückfrage bei diesem nicht abgeklärt werden, ob die Arbeiten des Beschwerdeführers für die Gutachtenerstellung gemäß ursprünglichen Beweisbeschluss vom 17.9.2020 bedeutsam sind. Ob diese Zuarbeiten objektiv mangelhaft oder nur zum Teil verwertbar waren, so dass der Beschwerdeführer gegebenenfalls für den verwertbaren Teil seiner Leistungen eine Vergütung erhält, hat das Landgericht durch Rücksprache mit dem Sachverständigen X zu prüfen. Die Annahme des Landgerichts, das Gutachten sei mangelhaft und daher die Vergütung gemäß § 8a Abs. 2 Nr. 2 JVEG auf Null festzusetzten, ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigt und Bedarf der Überprüfung. Soweit das Landgericht die Verweigerung einer Vergütung auf § 8a Abs. 2 Ziffer 3 JVEG gestützt hat, kann der Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe Gründe geschaffen, die einen Beteiligten zur Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit berechtigten könnte, nicht gefolgt werden. Die aufgeführten Begrifflichkeiten stehen im Zusammenhang mit den unstreitig vorhandenen Rissen, die als Mangel oder auch als Fehler des Bauwerks verstanden werden können. Die Problematik des Fehlens eines Baugrundgutachtens war vom Beschwerdeführer dargelegt worden. Auf Grund dieser schwierigen Sachlage gutachterlich tätig zu werden und zur Problemlösung beizutragen, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil ausgelegt werden. Die Formulierung nichts „für den Bauherrn tun zu können“ ist in diesem Kontext zu verstehen. Jedenfalls war gemäß Ziffer 8 des Beweisbeschlusses vom 17.9.2020 dem Sachverständigen X aufgegeben worden, die mit Angebot Anlage K3 behaupteten Kosten für eine Mangelbeseitigung zu prüfen, insbesondere ob diese Kosten erforderlich, ortsüblich und angemessen sind. Die Verwendung des Begriffs „Fehlers“ genügt nicht für die Annahme einer Befangenheit des Beschwerdeführers.