13 U 221/21

Die Berufung des Klägers gegen das am 8.6.2021 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils oder dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf einen Betrag bis 32.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger begehrt im Rahmen des sog. Abgasskandals von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs eines Pkw Audi A6 Avant 2,0 TDI, der mit einem Dieselmotor des Typs EA 288 ausgestattet ist. Der Kläger erwarb den streitgegenständlichen Pkw mit Kaufvertrag vom 16.5.2017 als Gebrauchtwagen von der A GmbH zu einem Preis von 36.309,44 €. Herstellerin des Motors des streitgegenständlichen Pkw war die Beklagte. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 236 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat mit am 8.6.2021 verkündetem Urteil (Bl. 235 ff. d. A.), dem Kläger zugestellt am 22.7.2021, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe kein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB, da aufgrund der Tatbestandswirkung der weiterhin und unverändert bestehenden Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug jedenfalls keine betrügerische bzw. sittenwidrige Schädigung angenommen werden könne. Eine dem Kläger günstigere rechtliche Betrachtung ergebe sich auch nicht daraus, dass die neu aufgespielte Motorsteuerungs-Software eine Abschaltvorrichtung in Form eines sog. Thermofensters enthalte. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiteten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Beklagte in dem Bewusstsein gehandelt habe, möglichweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, fehle es an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte durch ihr Verhalten bewusst das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt bzw. zukünftige Erwerber getäuscht haben könnte. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheide aus, weil der objektive Tatbestand des Betruges nicht erfüllt sei. Eine Täuschungshandlung der Beklagten liege auch nicht in Bezug auf das Software-Update vor. Insofern sei von einem guten Glauben der Beklagten auszugehen, weil das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung gebilligt habe. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 238 ff. d. A.) Bezug genommen. Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 4.8.2021 (Bl. 258 d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt, die er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senat - mit Schriftsatz vom 15.10.2021 (Bl. 276 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, begründet hat. Der Kläger verfolgt mit der Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Zur Begründung seiner Berufung trägt er vor: Das Landgericht habe Tatsachenvortrag des Klägers zu dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zu der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten übergangen. Insbesondere betreffe dies seinen Vortrag zu den verwendeten AdBlue-Dosierstrategien und der eingebauten Fahrkurvenerkennung. Ob und inwieweit ein Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt angeordnet worden sei, sei wegen des Unvermögens des Kraftfahrt- Bundesamtes nicht entscheidungserheblich. So habe auch das OLG Naumburg in seinem Urteil vom 9.4.2021 (Az. 8 U 68/20) entschieden. Auch hinsichtlich der Ausführungen zum Schädigungsvorsatz der Beklagten schließe sich der Kläger dem vorzitierten Urteil des OLG Naumburg an. Unabhängig hiervon lägen hinsichtlich des streitgegenständlichen Motortyps aber bereits Rückrufmaßnahmen der Beklagten unter dem Herstellercode … vor. Es sei im Übrigen unstreitig, dass der Pkw die gesetzlichen Grenzwerte im tagtäglichen realen Betrieb um ein Mehrfaches überschreite. Da dies unter den Bedingungen des NEFZ nach den Angaben der Beklagten nicht der Fall sei, liege es nahe, dass die Fahrkurvenerkennung in einem kausalen Zusammenhang mit den Strategien der Abgasnachbehandlung und so mit den emittierten Stickstoffoxiden stehe. Es existiere außerdem für den internen Gebrauch der Beklagten ein Dokument vom 18.11.2015, das als „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA 288“ überschrieben sei, wonach die Erkennung des NEFZ genutzt werden solle, um die Umschaltung der Roh-emissionsbedatung streckengesteuert auszulösen. Damit habe die Beklagte eine Software verbaut, die Einfluss auf den Stickoxidausstoß nehme und diesen reguliere, wobei nur im Testbetrieb die gesetzlichen Vorgaben eingehalten würden. Außerdem sei das On-Board-Diagnosesystem von der Beklagten manipuliert worden. Die Beklagte habe auch vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt. Die Annahme, dass die Beklagte als einer der führenden Automobilhersteller weltweit mit einer eigenen Rechtsabteilung die entsprechende EG-Verordnung irrtümlich falsch verstanden haben könnte, sei unter Berücksichtigung des eindeutigen Wortlauts der Verordnung und der Tatsache, dass sie über ihren Interessenverband in die Ausarbeitung der Verordnung eingebunden gewesen sei, geradezu abwegig. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen. Im Rahmen des Sittenwidrigkeitsvorwurfs sei schließlich auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte Kartellabsprachen dahingehend getroffen habe, dass bewusst inadäquat kleine AdBlue-Tanks verbaut worden seien. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Kläger 36.512,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen abzüglich einer Nutzungsentscheidung in € pro gefahrenem km seit dem 31.5.2017 die sich nach folgender Formel berechnet: 36.512,13 € x gefahrene Kilometer : (350.000 km - 26.447 km) Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Audi A6 Avant 2,0l TDI, FIN…, nebst Fahrzeugschlüssel, 2. an den Kläger 2.506,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 3. den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.550,80 € freizuhalten, 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Audi A6 Avant 2,0l TDI, FIN … in Annahmeverzug befindet, 5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Audi A6 Avant 2,0l TDI, FIN … mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Insbesondere handelt es sich bei den im Streitfall zu entscheidenden Fragen nicht um solche, zu denen noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. Der Senat nimmt insofern Bezug auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.3.2021 (VI ZR 889/20, zitiert nach juris) zum sog. Thermofenster. Die Berufung hat - wie es in § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO weiter vorausgesetzt wird - auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 21.1.2022 (Bl. 364 ff. d. A.) wird insofern Bezug genommen. Die Stellungnahme des Klägers zum Hinweisbeschluss (Bl. 385 ff. d. A.) besteht im Wesentlichen in einer Wiederholung der bereits geäußerten Rechtsansichten. Dies gilt insbesondere für den Vortrag des Klägers im Hinblick auf die behauptete Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten. Der Senat hat sich im Hinweisbeschluss mit den einzelnen vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen auseinandergesetzt und hat diese aus den dort dargelegten Gründen weder einzeln noch zusammen als hinreichende Grundlage für einen Sittenwidrigkeitsvorwurf bewertet. Aus dem Hinweisbeschluss ergibt sich auch, dass es auf die Frage, ob es sich bei der beanstandeten Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, letztlich nicht ankommt, denn es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass deren Einbau von Seiten der Beklagten (auch) in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde. Soweit der Kläger rügt, der Senat habe zu Unrecht angenommen, dass es entscheidungserheblich darauf ankomme, ob ein Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes vorliege, so trifft dies nicht zu. Aus dem Hinweisbeschluss ergibt sich vielmehr, dass der Senat das Vorliegen eines Rückrufs im Zusammenhang mit der Frage der Substantiierungsanforderungen im Hinblick auf das Vorhandensein und die konkrete Wirkungsweise einer Abschalteinrichtung thematisiert hat. Insofern hat sich der Senat auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.1.2020 (Az. V ZR 170/01) bezogen, wonach der Vortrag des dortigen Klägers, eine im Internet abrufbare Liste habe ergeben, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit demselben Motortyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, zusammen mit dem Vortrag weiterer Anhaltspunkte dazu geführt hat, dass die Annahme des Klägers, auch sein Fahrzeug könne betroffen sein, nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht mehr "ins Blaue hinein" erfolgt ist. Der Senat ist vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis gelangt, dass im Streitfall das Vorliegen eines Rückrufs des Kraftfahrt-Bundesamtes jedenfalls nicht als Anhaltspunkt für die Betroffenheit des Fahrzeugs des Klägers herangezogen werden kann, weil es einen solchen nicht gibt. Der Vorwurf des Klägers, der Senat habe sich nicht mit seinem Vortrag zur „Applikationsrichtlinie EA 288“ befasst, verfängt ebenfalls nicht. Insoweit wird auf S. 6 zweiter Absatz des Hinweisbeschlusses Bezug genommen. Zu ergänzen ist diesbezüglich, dass es vorliegend auch unstreitig geblieben ist, dass die Beklagte die „Applikationsrichtlinie EA 288“ bereits mit Schreiben vom 29.12.2015 dem Kraftfahrt-Bundesamt zur Verfügung gestellt hat. Spätestens ab diesem Zeitpunkt war dem Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Typengenehmigungsbehörde mithin die prüfstandsbezogene Steuerung der Regenerationszyklen des NSK bekannt. Wenn die Beklagte aber gegenüber der Typengenehmigungsbehörde den hier in Rede stehenden Einsatz einer Fahrkurvenerkennung mit Auswirkungen auf Abgasreinigung nur im Prüfstandsbetrieb offenlegt, entfällt bereits in objektiver Hinsicht die Täuschung der Typengenehmigungsbehörde zur Vorspiegelung der Einhaltung der NOx-Grenzwerte und damit ein wesentliches Element für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten. Dies hat zur Folge, dass jedenfalls ab dem - vor dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs liegenden - Zeitpunkt der Offenlegung ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht mehr in Betracht kommt, selbst wenn man die vom Kläger behauptete Regenerationsstrategie feststellen würde und diese auch als unzulässige Abschalteinrichtung ansehen wollte (vgl. OLG Bremen, Urt. v. 4.2.2022, 2 U 87/21, juris Rn. 42 ff.). Der Vortrag des Klägers zu Kartellabsprachen der Beklagten rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Bewertung der Rechtslage. Selbst wenn die Beklagte und weitere Kartellanten sich - wie der Kläger vorträgt - „kartellmäßig gegen größere AdBlue-Tanks und damit für jeweils eigene, unzulässige AdBlue-Dosierstrategien“ entschieden hätten, vermag der Senat hierin keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zu erkennen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils und dieses Beschlusses beruht auf §§ 708 Nr.10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 47, 45 GKG, 3 ZPO.