13 U 198/18

Die Berufung der Klägerin gegen das am 3.8.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf 9.973,78 € festgesetzt. (Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß §§ 540, 313 a I ZPO abgesehen.) Das Rechtsmittel der Klägerin war gemäß § 522 II 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 15.1.2020 (Bl. 369 ff. d.A.) verwiesen. Die Klägerin hat in der ihr eingeräumten Stellungnahmefrist, die zunächst bis zum 13.3.2020 und sodann - faktisch - bis zum 20.3.2020 verlängert wurde, keine Stellungnahme abgegeben. Bis heute lag ebenfalls kein Schriftsatz vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts entspricht dem Wert des Beschwerdegegenstandes aus der Berufungsbegründungsschrift. --- (Vorausgegangen ist unter dem 15.1.2020 folgender Hinweis - die Red.): In dem Rechtsstreit (...) wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. 1. Die Berufung ist zulässig. Sie wurde innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründet. Mit Verfügung vom 12.10.2018 wurde die Berufungsbegründungsfrist bis 17.11.2018 verlängert (Bl. 284 d.A.). Da es sich bei dem 17.11.2018 um einen Samstag handelte, endete die Frist gemäß § 222 Abs. 2 ZPO am 19.11.2018. An diesem Tag ist die Berufungsbegründung nicht lediglich per (unvollständigem) Telefax, sondern auch vollständig im Original bei dem Oberlandesgericht eingegangen. Der Original-Schriftsatz vom 19.11.2018, mit dem die Berufung begründet worden ist, trägt den Eingangsstempel der Briefannahme der Justizbehörden in Darmstadt vom 19.11.2018 (vgl. Bl. 296 d.A.). Dies belegt, dass der Schriftsatz an diesem Tag und damit fristgemäß in den gemeinsamen Briefkasten für das Amts- und Landgericht Darmstadt, die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Darmstadt sowie die auswärtigen Senate des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in Darmstadt gelangt ist. Dass die Berufungsbegründung erst am darauffolgenden Tag aus dem gemeinsamen Briefkasten entnommen und an das Oberlandesgericht weitergeleitet worden ist - dies geht aus dem Eingangsstempel des Oberlandesgerichts vom 20.11.2018 hervor (Bl. 296 d.A.) -, ist unschädlich. 2. Die angefochtene Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von 9.973,78 €. Die Rügen der Klägerin gegen das angefochtene Urteil greifen nicht durch. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin gemäß § 637 Abs. 3 BGB jedenfalls verjährt ist. Denn selbst bei umfassender Berücksichtigung sämtlicher in Betracht kommender Hemmungstatbestände zu Gunsten der Klägerin wäre der geltend gemachte Anspruch weit vor Rechtshängigkeit verjährt. Die Beklagte erbrachte für die Klägerin aufgrund eines Bauvertrags vom 15.2.2005 Rohbauarbeiten, wobei eine Gewährleistungsfrist im Sinne einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme vereinbart worden war (vgl. § 10 Ziff. 1 des Bauvertrags, Bl. 146 d.A.). Obgleich eine förmliche, den Anforderungen von § 11 Ziff. 1 des Bauvertrags entsprechende Abnahme der Leistungen der Beklagten nicht stattgefunden hat, ist die Feststellung des Landgerichts, die Verjährungsfrist habe mit der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrechnung zu laufen begonnen, nicht zu beanstanden. Indem die Beklagte der Klägerin die Schlussrechnung vom 12.5.2005 übersandte, ohne einen Antrag auf förmliche Abnahme zu stellen, und die Klägerin die Schlussrechnung nach mehreren Monaten - namentlich am 7.9.2005 - vollständig bezahlte, ohne ihrerseits den Wunsch nach förmlicher Abnahme geäußert zu haben, haben die Parteien übereinstimmend konkludent auf die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme verzichtet (vgl. BGH, Urteil vom 21.4.1977 - VII ZR 108/76; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.8.2019 - 21 U 11/19; OLG Hamm, Urteil vom 30.4.2019 - 24 U 14/18; KG, Urteil vom 4.4.2006 - 7 U 247/05; OLG Stuttgart, Urteil vom 21.4.2010 - 10 U 9/09). Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin die von der Beklagten erbrachte Werkleistung grundsätzlich konkludent abnehmen. Eine konkludente Abnahme ist anzunehmen, wenn die Bauleistungen nach den Vorstellungen des Bestellers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt sind, und der Unternehmer das Verhalten des Bestellers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. BGH, Urteil vom 20.2.2014 - VII ZR 26/12; KG, Beschluss vom 28.4.2016 - 21 U 172/14; OLG Koblenz, Urteil vom 12.4.2018 - 2 U 660/17). Hiervon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn der Unternehmer dem Besteller eine Schlussrechnung übersendet und der Besteller diese nach einer angemessenen Prüfungsfrist vorbehaltlos vollständig bezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 25.2.2010 - VII ZR 64/09; OLG Köln, Beschluss vom 21.2.2019 - 16 U 140/18; OLG München, Urteil vom 10.11.2015 - 9 U 4218/14). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat die Schlussrechnung der Beklagten mehrere Monate nach Fertigstellung der Arbeiten und Übersendung der Rechnung vorbehaltlos vollständig bezahlt. Die vollständige Zahlung der Rechnung vom 12.5.2005 am 7.9.2005 kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin die Werkleistung der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkannt hat. Konkrete Umstände, die die Annahme einer konkludenten Billigung des Werks ausschließen würden, sind nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung von § 187 Abs. 1 BGB hat die Verjährungsfrist damit am 8.9.2005 zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist hat nicht dadurch erneut zu laufen begonnen, dass die Beklagte ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben hat. Ein Anerkenntnis ist jedes, auch tatsächliche Verhalten des Schuldners, aus dem sich für den Gläubiger klar und unzweideutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen des Anspruchs jedenfalls dem Grunde nach bewusst ist. Er muss berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, der Schuldner werde sich nicht auf den Ablauf der Verjährungsfrist berufen (BGH, Urteil vom 24.1.2019 - IX ZR 233/17; Beschluss vom 6.11.2018 - XI ZR 369/18; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 5.6.2018 - 8 U 171/17). Weder das Schreiben der Beklagten vom 12.10.2005 (Bl. 85 d.A.) noch das Schreiben der Beklagten vom 5.2.2007 (Bl. 83 d.A.) können als Anerkenntnis im Sinne dieser Norm begriffen werden. Die für den Neubeginn der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BeckOGK/Meller-Hannich, BGB, Stand: 1.12.2019, § 212 Rn. 26) hat nicht vorgetragen, welche Umstände diesen Schreiben vorausgegangen sind und die Beklagte bewogen haben, diese Schreiben zu verfassen. Nach dem bloßen Wortlaut der Schreiben hat die Beklagte lediglich Angebote für eine gütliche Beilegung aufgetretener Differenzen unterbreitet. Hingegen geht aus den Schreiben nicht hervor, dass die Beklagte unabhängig von dem Gelingen einer gütlichen Streitbeilegung im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Mängel erklären wollte, dass ihr Werk mangelhaft sei und sie die Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen habe (vgl. BGH, Urteil vom 23.1.1970 - I ZR 37/68). Dass die Schreiben der Beklagten vom 12.10.2005 und vom 5.2.2007 im Rahmen von „Verhandlungen“ im Sinne von § 203 S. 1 BGB verfasst worden sind, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BeckOGK/Meller-Hannich, BGB, Stand: 1.12.2019, § 203 Rn. 25) nicht vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein zweiseitiger kommunikativer Prozess stattgefunden hat (vgl. BeckOGK/Meller-Hannich, BGB, Stand: 1.12.2019, § 203 Rn. 17). Die Verjährungsfrist lief demnach jedenfalls über einen Zeitraum von 1.433 Tagen bis zum 10.8.2009. An diesem Tag ist der Schriftsatz der Klägerin vom 31.7.2009 bei Gericht eingegangen, mit dem sie der Beklagten in dem vor dem Landgericht Darmstadt unter dem Aktenzeichen .../05 geführten selbstständigen Beweisverfahren den Streit verkündet hat (vgl. Bl. 361 der Beiakte .../05). Der Eingang dieses Schriftsatzes bewirkte - die Wirksamkeit der Streitverkündung unterstellt - eine Hemmung der Verjährung gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Die Verjährung wurde längstens bis zum Ablauf des 23.10.2012 gehemmt. Das selbstständige Beweisverfahren endete spätestens mit der Festsetzung des Gegenstandswerts mit Beschluss vom 23.4.2012 (vgl. Bl. 463 der Beiakte .../05). Unter Berücksichtigung von § 203 Abs. 2 S. 1 BGB hat die Verjährungsfrist am 24.10.2012 wieder zu laufen begonnen; der zwischen dem 10.8.2009 und dem 24.10.2012 verstrichene Zeitraum hatte - eine wirksame Streitverkündung unterstellt - bei der Berechnung der Verjährungsfrist gemäß § 209 BGB außer Betracht zu bleiben. Die Verjährungsfrist lief sodann jedenfalls bis zum 31.12.2012 - mithin über einen Zeitraum von 69 Tagen. Am 31.12.2012 ist der Schriftsatz der Klägerin vom 27.12.2012 bei Gericht eingegangen, mit dem der Beklagten in dem vor dem Landgericht Darmstadt unter dem Aktenzeichen .../11 geführten Rechtsstreit der Streit verkündet worden ist (vgl. Bl. 175 der Beiakte .../11). Die Wirksamkeit der Streitverkündung unterstellt, wurde die Verjährung gemäß §§ 203 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 S. 1 BGB längstens bis zum Ablauf des 26.9.2013 gehemmt. Der Rechtsstreit endete mit rechtskräftigem Urteil vom 26.3.2013 (vgl. Bl. 197 ff. der Beiakte .../11). Die Verjährungsfrist hat demnach am 27.9.2013 wieder zu laufen begonnen. Der zwischen dem 31.12.2012 und dem 27.9.2013 verstrichene Zeitraum hatte bei der Berechnung der Verjährungsfrist außer Betracht zu bleiben. Da jedenfalls bis zum 12.1.2016 - dem Tag, an dem die Geschäftsführer der Parteien an einem Ortstermin teilgenommen haben - keine weiteren Handlungen vorgenommen worden sind, die die Verjährung hemmen oder neu beginnen hätten lassen können, sind etwaige Ansprüche der Klägerin spätestens Ende August 2014 - und damit weit vor Eingang (= 20.12.2016, Bl. 1 d.A.) und Zustellung (= 9.11.2017, Bl. 34 d.A.) der streitgegenständlichen Klage - verjährt. Denn von der fünfjährigen Verjährungsfrist waren am 27.9.2013 nur noch 323 Tage offen, da zu diesem Zeitpunkt von den 1.825 Tagen, die einem Zeitraum von fünf Jahren entsprechen, bereits 1.433 Tage und 69 Tage abgelaufen waren. An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man der Auffassung der Klägerin folgt und annimmt, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein Jahr nach der Fertigstellung des Werks von einer Abnahme auszugehen ist (vgl. Bl. 304 d.A.). Dann wären die streitgegenständlichen Ansprüche jedenfalls Ende August 2015 verjährt. Vor diesem Hintergrund kann (auch) dahinstehen, ob der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich eines Ortstermins am 12.1.2016 anerkannt hat, dass die Werkleistung mangelhaft ist und dass die Beklagte Mangelbeseitigung schuldet. Denn ein nach Eintritt der Verjährung abgegebenes Anerkenntnis unterbricht die Verjährung nicht mehr (BGH, Urteil vom 11.11.2014 - XI ZR 265/13). Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 22.2.2016 (Bl. 195 f. d.A.). Hinzu kommt, dass die in diesem Schreiben gewählte Formulierung „Folgendes Mängelbeseitigungsangebot unterbreite ich Ihnen aus reiner Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ entscheidend gegen die Annahme spricht, die Beklagte habe mit diesem Schreiben ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erklären wollen. Insoweit trifft auch die Feststellung des Landgerichts zu, dass das Schreiben vom 22.2.2016 nicht als deklaratorisches oder sonstiges Schuldanerkenntnis zu werten ist. Entsprechendes gilt für die Schreiben der Beklagten vom 12.10.2005 und 5.2.2007. Der Einwand der Klägerin, das Landgericht habe die erforderliche Beweisaufnahme nicht durchgeführt (Bl. 299 d.A.), verfängt nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Geschäftsführer der Beklagten nicht als Partei zu der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Forderung der Klägerin anerkannt und zugesichert, die streitgegenständlichen Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen, vernommen hat. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat erstinstanzlich kein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet. Sie hat durchweg lediglich die Vernehmung der eigenen Geschäftsführerin als Partei, hilfsweise deren informatorische Anhörung, zum Beweis dieser Behauptungen angeboten. Ausweislich des Protokolls vom 25.5.2018 hat das Landgericht die Geschäftsführerin der Klägerin angehört und war danach nicht davon überzeugt, dass die Beklagte die Forderung der Klägerin anerkannt und zugesichert hat, die streitgegenständlichen Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen (vgl. Seite 7 f. des angefochtenen Urteils = Bl. 244 f. d.A.). Einer Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten von Amts wegen oder dessen informatorische Anhörung bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. Soweit die Klägerin in der Klageschrift für ihre Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe zugesagt, dass er die streitgegenständlichen Mängel beseitigen werde, Beweis in Form der Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten angeboten hat (vgl. Bl. 3 d.A.), war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen. Aus dem Vortrag, zu dem das Beweisangebot unterbreitet worden ist, geht nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Beklagte anerkannt hat, für die streitgegenständlichen Mängel verantwortlich zu sein und diese auf eigene Kosten beseitigen zu wollen. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die bloße Bereitschaft der Beklagten, die streitgegenständlichen Mängel zu beseitigen, nicht dazu führt, dass die Klägerin nach Verweigerung der Mängelbeseitigung einen Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB hat. Vor diesem Hintergrund kam es auch nicht entscheidungserheblich auf den Vortrag der Klägerin an, wonach der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich eines Ortstermins am 10./11.1.2016 zugesagt haben soll, die streitgegenständlichen Mängel beseitigen zu wollen (vgl. Bl. 135, 306 d.A.). Unter diesen Umständen musste sich das Landgericht - anders als die Klägerin meint (vgl. Bl. 305 d.A.) - nicht mit der Schadenshöhe auseinandersetzen. Der Klägerin bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können (zwei statt vier Gerichtsgebühren). Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 9.973,78 € festzusetzen.