13 U 119/08

Der berufungsführenden Klägerin den Hinweis zu geben, dass beabsichtigt ist, ihre Berufung gegen das am 28. April 2008 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt im Beschlussweg nach § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin versandte im Mai 2002 240 kg Cefotaxime-Pulver, ein Antibiotikum, verpackt in 16 Plastikbeutel á 15 kg und transportiert in 8 Blechtrommeln gemäß ihrer Rechnung im Wert von US $ 426.794,40. Im Luftfrachtbrief wird verlautbart „ PLEASE STORE CARGO COOL, BETWEEN –2 AND +8 C.“ . Die Beklagte führte mit Flugnummer ... den Transport aus. Die am 28. Mai 2002 in Frankfurt (Deutschland) gestartete Maschine landete am 29. Mai 2002 in Peking (VR China) gegen 14 Uhr Ortszeit. Die Streithelferin der Beklagten übernahm vor Ort das weitere Handling. Da zu diesem Zeitpunkt kein Kühlraum verfügbar war, wurde die Sendung im Freien zwischengelagert. Nach einer Auskunft des Deutschen Wetterdienstes betrug die Lufttemperatur in Peking am 29.05.2002 um 14 Uhr 32,3 Grad Celsius. Auch an den beiden darauf folgenden Tagen lagen in Peking die Tagestemperaturen über 30 Grad Celsius. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin ging von einem Totalverlust aus. Die Klägerin berühmt sich aus übergegangenem Recht nunmehr eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von € 439.222,65 (errechnet nach dem Wechselkurs US $ zu € am Tag der Rechnungsfälligkeit) und meint, ihr Begehren sei nach Art. 18 WA gerechtfertigt. Mit bei dem Landgericht Köln per Fax am 28. Mai 2004 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin gegen die Beklagte Schadensersatzklage erhoben und als deren ladungsfähige Anschrift „Stadt2, …-Strasse“ angegeben, obwohl deren Geschäftssitz in Stadt1 ist, wie dies auch zutreffend im Luftfrachtbrief verlautbart wird. Die Klageschrift wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde (… GmbH) einem Angestellten der X in Stadt2 am 17.06.2004 übergeben. Unter der klägerseits angegebenen Anschrift befindet sich der Sitz der Hauptverwaltung der X AG. Die dortige Poststelle leitete später die Postsendung an die Beklagte in Stadt1 weiter, wo sie zu einem nicht aktenkundigen Zeitpunkt einging. Mit Schriftsatz vom 14.07.2004 (Eingang bei Gericht am 15.07.) legitimierte sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu den Akten und rügte, dass eine den Erfordernissen der §§ 168 ff ZPO entsprechende Zustellung nicht vorliege. Mit Verfügung der damaligen Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 21.07.2004 (Bl. 28 dA) wurde dem Klägervertreter aufgegeben, Klageschrift nebst Anlagen vorsorglich erneut zur Zustellung an die Anschrift der Beklagten in Stadt1 zu den Akten reichen zu wollen. Dieser Aufforderung kam die Klägerin mit bei Gericht am 31.07.2004 eingegangenem Schriftsatz nach (Bl. 32 dA) und führte aus, dass die Klageschrift ersichtlich der Beklagten zugegangen sei, weil andernfalls sich schwerlich für sie ein Prozessbevollmächtigter hätte legitimieren können, weshalb die Klageschrift jedenfalls gemäß § 189 ZPO als zugestellt gelte. Die erneute Zustellung der Klageschrift erfolgte dann unter dem 09.08.2004 (Bl. 54 dA). Mit Beschluss vom 04.02.2005 (Bl. 163 dA) hat das Landgericht Köln die Rechtssache an das Landgericht Darmstadt verwiesen. Mit am 28.04.2008 verkündetem Urteil (Bl. 395 dA), auf dessen Inhalt verwiesen wird, hat die 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, zwar sei die Klage entgegen Beklagtenansicht nicht verfristet, wohl aber unbegründet, weil der Eintritt eines Schadens nicht habe festgestellt werden können. Gegen das vorbezeichnete Urteil hat die Klägerin form- und fristwahrend Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageziel weiterverfolgt. Sie trägt vor, entgegen der Auffassung des Gerichts des ersten Rechtszuges müsse von einem Schadenseintritt ausgegangen werden. Der Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift Bezug genommen. Die Beklagte und ihre Streithelferin suchen um Zurückweisung der Berufung nach. Der Senat ist in seiner heutigen Vorberatung zu der einstimmigen Auffassung gelangt, dass sich nach Aktenstand die Berufung als unbegründet darstellt, weshalb sie zurückzuweisen sein wird. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Versicherungsnehmerin der Klägerin ein Schaden erwachsen ist, wie klägerseits unter Beweisantritt behauptet wird, oder ob letztlich der landgerichtlichen Beweiswürdigung beizutreten ist, weil nämlich die zweijährige Klagefrist gem. Art. 29 WA 1955 (inhaltsgleich Art. 35 MÜ) nicht gewahrt worden ist mit der Folge, dass in eine Sachprüfung nicht eingetreten werden muss. Auf den verfahrensgegenständlichen Lufttransport findet noch das Warschauer Abkommen i.d.F. Den Haag Anwendung, weil die Europäische Gemeinschaft erst 2004 und China sogar erst 2005 dem Montrealer Übereinkommen beigetreten sind. Nach Art. 29 Abs.1 WA 1955 muss eine Schadensersatzklage binnen einer Ausschlussfrist von zwei Jahren erhoben werden, wobei die Frist hier am 29. Mai 2002 zu laufen begann, weil an diesem Tage das Luftfahrzeug am Bestimmungsort ankam. Nach ganz herrschender Rechtsansicht in Deutschland wird die Ausschlussfrist, deren Versäumung zum Rechtsverlust führt (vgl. bereits Urt. des I. ZS des BGH vom 22.04.1982 zu Az. I ZR 86/80 = NJW 1983. 516 f sowie die Kommentierung bei Koller, Transportrecht, 6.Aufl. 2007, Rn. 10 zu Art. 29 WA 1955 mit weiteren Nachweisen), durch Klageerhebung gewahrt, sofern die Klagezustellung „demnächst“ erfolgt (vgl. Koller a.a.O. Rn. 9 zu Art. 29 WA 1955 mit Nachweisen sowie die Fundstellennachweise im landgerichtlichen Urteil). Soweit vorstehend auf landgerichtliche Rechtsprechungsnachweise Bezug genommen wurde, ist klarstellend hier zu vermerken, dass die dort zitierte Entscheidung des BGH vom 21.03.2002 zu Az. VII ZR 230/01 (NJW 2002, 2994) einen völlig anders gelagerten Sachverhalt als den hier zur Beurteilung anstehenden betrifft; denn dort ging es im Mahnverfahren um eine dem Kläger bekannte, aber dann unzutreffend gewordene Anschrift der beklagten Partei, während hier dem Kläger stets die zutreffende ladungsfähige Anschrift der Beklagten bekannt war. Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin mit der herrschenden Rechtsprechung in Deutschland zum Warschauer Abkommen unterstellt wird, dass zur Wahrung der materiell-rechtlichen Ausschlussfrist auch § 167 ZPO herangezogen werden kann, weil mit der Klageerhebung die Frist gewahrt werden kann mit der weiteren Folge, dass auch die nationalstaatlichen Klagevorschriften Platz greifen – das Landesarbeitsgericht München hat in seinem Urteil vom 22.08.1990 zu Az. 8 Sa 766/83 = IPrax 1992, 97 in Bezug auf materiell-rechtliche Fristen nach italienischem Recht die gegenteilige Rechtsauffassung vertreten –, so ist gleichwohl auch aus Gründen des deutschen Zivilverfahrensrechts die Klage verfristet, was sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt. Es entspricht gesichertem Erkenntnisstand in Rechtsprechung und Rechtslehre, dass die Regelung in § 167 ZPO, wonach für die Wahrung einer Frist der Eingang der Klageschrift bei Gericht maßgebend ist, wenn die Klagezustellung „demnächst“ erfolgt, nicht rein zeitlich zu verstehen ist. Die gesetzliche Regelung soll nach ihrer Ratio vor allem den Kläger vor einer von ihm nicht verschuldeten verzögerlichen Sachbehandlung durch die Justizbehörden schützen. Das OLG Saarbrücken hat trefflich in seinem Urteil vom 17.11.2005 zu Az. 8 U 392/04 (zitiert nach JURIS) ausgeführt, die Vorschrift des § 167 ZPO (vormals § 270 III ZPO a.F.) wolle die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung schützen, die innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes liegen und von den Parteien nicht beeinflusst werden können. Es gibt daher – und auch dies ist gesicherter Erkenntnisstand – keine absolute zeitlichen Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen wäre. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 24.09.2003 zu Az. IV ZR 448/02 (zitiert nach JURIS) im Klageverfahren (für das Mahnverfahren hat er im Hinblick auf § 691 II ZPO eine andere Frist angenommen) eine Verzögerung der Klagezustellung von bis zu zwei Wochen noch als geringfügig angesehen. Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf die Verjährungshemmung in seinem Urteil vom 01.12.2005 zu Az. III ZR 43/05 (zitiert nach JURIS) ausgeführt, eine vom „Zustellungsbetreiber“ verursachte Verzögerung der Zustellung der Klageschrift könne im Regelfall nur bei einer Zeitspanne von bis zu zwei Wochen als geringfügig angesehen werden. Letztlich ist aber auch gesicherter Erkenntnisstand in Rechtsprechung und Rechtslehre, dass die Klagepartei unter Berücksichtigung der Gesamtumstände a l l e s Zumutbare für die alsbaldige Zustellung tun muss, weshalb eine Klage i.S. des § 167 ZPO nicht mehr als „demnächst“ zugestellt gilt, wenn die Klagepartei durch nachlässiges, wenn auch nur „leicht fahrlässiges Verhalten“ zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat (vgl. Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.02.2009 zu Az. 5 U 2/08, zitiert nach JURIS). Derselbe Senat hat bereits in einem früheren Urteil vom 22.02.2002 zu Az. 5 U 24/01 die vom erkennenden Senat geteilte Rechtsauffassung vertreten, dass die Klagepartei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter gehalten ist, rechtzeitig vor der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen die Richtigkeit der letzten bekannten Anschrift der späteren Beklagtenpartei zu überprüfen, wenn zwischen dem letzten Kontakt der späteren Prozessparteien ein mehrere Jahre umfassender Zeitraum liegt. Vorliegend war die Klägerin gehalten, eine in einem internationalen Abkommen festgeschriebene Ausschlussfrist, die nach den Intentionen des Abkommens den Luftfrachtführer begünstigen soll, einzuhalten. Kurz vor Fristende hat sie dann bei dem örtlich unzuständigen Landgericht Köln per Fax Klage erhoben, darum wissend, dass erst mit Eingang der Schriftsatzoriginale eine Zustellung an den Gegner bewirkt werden kann. Die Klägerin hat eine unzutreffende Anschrift der Beklagten angegeben, obwohl ihr die zutreffende ladungsfähige Anschrift bekannt war. Die in Stadt2 am 17.06.2002 bewirkte Zustellung war fehlerhaft, weil weder die Beklagte noch ein Zustellungsbevollmächtigter von ihr dort geschäftsansässig war. Hätte die Klägerin sofort die zutreffende Adresse angegeben, so kann unterstellt werden, dass am gleichen Tage auch eine Zustellung in Stadt1 hätte bewirkt werden können. Wann die Beklagte von der vorliegenden Klage gegen sie Kenntnis erhielt, kann dem Akteninhalt nicht entnommen werden. Die Kenntnisnahme muss jedenfalls vor dem 14.07.2006 erfolgt sein. Zwischen dem 17.06. und dem 14.07. liegt ein Zeitraum von nahezu vier Wochen, weshalb hier der Senat nicht letztlich die Frage zu entscheiden hatte, ob in Fällen vorliegender Art, in denen es gilt, eine materiell-rechtliche und den Schuldner schützende Ausschlussfrist zu wahren, nicht j e d e vom Kläger schuldhaft zu vertretene Verzögerung dazu führen muss, dass der Tag der Zustellung nicht auf den Tag der Klageerhebung zurückwirkt. Unter Beachtung der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung verbietet der hier zur Beurteilung anstehende Zeitraum es, die Klagezustellung noch als „demnächst“ anzusehen, zumal auch die Zweiwochenfrist keine starre Frist ist und auch kleinere Zeiträume bereits zur Unanwendbarkeit des § 167 ZPO geführt haben. Vor dem vorbeschriebenen Hintergrund muss der Senat auch nicht mehr eingehend prüfen, ob und wann die Heilungsvoraussetzungen i. S. des § 189 ZPO eingetreten sind. Nach § 189 ZPO muss nämlich das zuzustellende Dokument dem Empfangsberechtigten i.S. der §§ 170, 171 ZPO zugehen, denen im Anwendungsbereich des § 189 ZPO die Ersatzpersonen i.S. des § 178 ZPO nicht gleich stehen (vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2005, Rn. 7; Zöller-Stöber, ZPO, 28. Aufl. 2010, Rn. 4 f; Häublein in Müko-ZPO, 3. Aufl. 2008, Rn. 8; Baumbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, Rn. 5; Musielak-Wolst, ZPO, 7. Aufl. 2009, Rn. 3, jeweils zu § 189). Der Senat kann die aus seiner übereinstimmenden Rechtsansicht unbegründete Berufung im Beschlussweg zurückweisen, weil er gegen seine Entscheidung nicht die Revision zulassen muss. Die Entscheidung beruht nämlich ausschließlich auf einer tatrichterlichen Würdigung des Tatbestandsmerkmals „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO unter Beachtung der hierzu von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze und Leitlinien. Da das Warschauer Abkommen für die EU – Staaten nicht mehr verbindlich ist, kann eine grundsätzliche Bedeutung auch nicht aus dem Zusammenspiel von § 167 ZPO mit Art. 29 WA hergeleitet werden, zumal der Charakter der Ausschlussfrist für die Würdigung, ob das Tatbestandsmerkmal „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO erfüllt ist, keine streitentscheidende Bedeutung hat. Letztlich ist in der Rechtsprechung trotz der im Schrifttum teilweise erhobenen Kritik (noch immer) anerkannt, dass auch dann im Beschlussweg nach § 522 Abs.2 ZPO die Berufung zurückgewiesen werden kann, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf andere Gesichtspunkte stützt als das Erstgericht. Die Klägerin erhält Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Berufungszurückweisung schriftsätzlich bis zum 7. September 2010 zu äußern, wobei sie auch eine Berufungsrücknahme, die kostenprivilegiert ist, in Erwägung ziehen sollte. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren entspricht dem angekündigten Berufungsantrag und wird daher auf € 439.222,65 festzusetzen sein. Zu der beabsichtigten Wertfestsetzung können sich alle Verfahrensbeteiligte binnen der vorstehend genannten Frist äußern.