13 U 187/05

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 9. August 2005 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 24.446,53 nebst Zinsen in Höhe von 8-%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.9.2003 zu zahlen. Auf die Widerklage wird die Widerbeklagte verurteilt, an die Widerklägerin € 24.446,53 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 18.9.2003 zu zahlen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte sechs Zehntel und die Klägerin vier Zehntel zu tragen. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aus diesem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des Betrages leistet, dessen Vollstreckung er betreibt. Wegen der Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, der im Folgenden zusammengefasst und ergänzt wird. Die Klägerin ist eine große und bekannte Spedition, die Beklagte eine Großfleischerei. Die Beklagte belieferte ständig die Firma A, auch deren Niederlassungen in Großbritannien. A bestand gegenüber der Beklagten auf „just in time“ Lieferungen. In den vereinbarten Geschäftsbedingungen ließ sich A unter anderem eine Aufwandsentschädigung von DM 300,00 pro Palette bei nicht fristgerecht gelieferter Ware zusagen. A bestand ferner darauf, bei nicht fristgerechter Lieferung keine Nachlieferung anzunehmen. Bei der Verfrachtung der Wurstwaren bediente sich die Beklagte seit Jahren – oft mehrfach pro Woche – der Klägerin. In einem Vermerk auf einem Telefax der Beklagten an die Klägerin vom 05.05.2000 (vgl. dazu Bl. 212 d. A.) bestätigte die Klägerin, Kenntnis von den entsprechenden neuen Lieferbedingungen zwischen der Beklagten und „A England“ erhalten zu haben. Am 11. 08. 2003 erschien ein noch leerer Sattelschlepper-Kühltransporter der Klägerin auf dem Betriebsgelände der Beklagten und belud den vorderen Teil des Aufliegers mit 19 Paletten Wurstwaren. Danach fuhr das Fahrzeug zu einem anderen Wurstfabrikanten, später zu einem Hersteller von Kühl-Pizzen, wo das Fahrzeug bis hinten vollgeladen wurde. Sämtliche Güter waren für A/England bestimmt. Die Klägerin musste sie in O1 (Belgien) bis 11 Uhr des Folgetages, des 12. 8. 2003, bei einer Spedition B zur Verschiffung abliefern. Rechtzeitig gegen 9.30 Uhr in O1 bei B angekommen, stellte sich beim Öffnen des Aufliegers, das Fahrzeug hatte nur Hecktüren, heraus, dass die mit Pizza beladenen zwei Palettenreihen im hinteren Fahrzeugteil seitlich abgerutscht und die Packungen eingedrückt waren (vgl. wegen der Details die Photographien 203-210 d. A.). B verweigerte wegen des Zustandes der Ladung hinten im Fahrzeug die Annahme der gesamten Fuhre. Der Fahrer fuhr den Sattelzug alsbald nach Deutschland zurück. Von einem Betriebshof der Klägerin in Deutschland teilte er der Zentrale der Klägerin die Lage mit. Diese ihrerseits versuchte gegen 15:00 Uhr telefonisch, eine Weisung der Beklagten über das weitere Vorgehen mit der Fracht einzuholen; die Beklagte verweigerte eine Rücknahme der Fuhre; sie gab sonst keine Anweisungen. Die Klägerin faxte am Folgetag, dem 13.8.03, gegen 10.00 Uhr an die Beklagte (vgl. dazu den Anlagen-Heftstreifen in der hinteren Tasche von Band 1 d. A., oberstes Blatt), die Ware der Beklagten sei weder unsachgemäß verladen noch irgendwie beschädigt worden. Ihr, der Klägerin, Fahrer habe die verrutschten Paletten selbst ausladen wollen, damit die Ware der Beklagten ordnungsgemäß entladen werden könne. Dies sei von B abgelehnt worden. Die Ware stehe der Beklagten zur Verfügung; man bitte um Anweisung, wie zu verfahren sei. Um 16:45 Uhr wiederholte die Klägerin diese Bitte mit einem weiteren Fax. Nachdem die Beklagte nicht reagierte, beauftragte die Klägerin einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens. Dieser besichtigte noch am 12. 8. 2003 den Auflieger und befand unter dem 18. 8. 2003 (vgl. das Gutachten des Sachverständigen SV1 im Heftstreifen hinten in Band 1 d. A.), dass bei den letzten zwei Palettenreihen ein „Ladungsverschub mit Druckverformung“ eingetreten, die 19 Paletten Wurstwaren der Beklagten hingegen gänzlich unbeschädigt gewesen seien (Seite 7 des Gutachtens). Die Klägerin ließ die Wurstwaren über einen Havariekommissar notveräußern. Aus anderen Transporten hatte die Klägerin Forderungen an die Beklagte. Diese stellte sie der Beklagten mit den Rechnungen K 1 – K 7 (Bl. 11 ff.) über insgesamt € 46.965,73 in Rechnung. Die Klägerin selbst zog von dieser Summe einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus einer anderen Lieferung (Lieferschein 611 vom 14.08.03) in Höhe von € 5.904,65 ab. Ferner zog sie € 16.088,67 von ihr einbehaltenen Verwertungserlös aus dem Notverkauf der Wurstwaren durch den Havariekommissar ab. Nachdem die Beklagte (vgl. das Schreiben Anlage K 8, Bl. 18 d. A.) unter dem 17.09.03 einen Scheck über lediglich € 525,88 übersandt und sich wegen des Restes auf die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung aus dem vorliegend streitgegenständlichen Schadensereignis vom 12. 8. 2003 berufen hatte, errechnete sich die Klägerin einen offenen Betrag von € 24.446,53 (wegen der Einzelheiten der Anrechnung auf die Klageforderung vgl. die Klageschrift, Bl. 8 drittletzter Absatz d. A.). Dies ist die Klageforderung. Die Parteien verhandelten dann über den Schadensfall. Zuletzt am 29. April 2004 suchte dazu der Prokurist C der Klägerin die Beklagte auf; die Parteien streiten über den Inhalt und das Ergebnis der Verhandlungen. Die Klägerin hat behauptet, die Allgemeinen Deutschen Speditionsbedingungen (ADSp.) seien in die Verträge zwischen den Parteien eingezogen gewesen (vgl. im einzelnen Bl. 78 - 80 d. A.). Sie hat die Meinung geäußert, aus Nr. 19 ADSp. ergebe sich ein Aufrechungsverbot, da der Schadensersatzanspruch der Beklagten weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sei. Nach Meinung der Klägerin war die Annahmeverweigerung durch die Firma B, die hinsichtlich der Annahme als Erfüllungsgehilfin der Beklagten anzusehen sei, unberechtigt, da die Ware der Beklagten vollkommen unbeschädigt war. Bei der Anlieferung am 12.08. gegen 9.30 Uhr habe der Fahrer der Klägerin auf den einwandfreien Zustand und die ordnungsgemäße Stapelung der Paletten der Beklagten verwiesen, und angeboten, die dahinter liegenden verrutschten Waren zu entladen. Die Annahme der unbeschädigten Ware der Beklagten habe die Spedition B unverständlicherweise abgelehnt. Die Klägerin hat die Auffassung geäußert, eine Haftung gemäß Artikel 17 CMR komme nicht in Betracht, da das Frachtgut der Beklagten nicht beschädigt worden sei. Es treffe nicht zu, dass sie, die Klägerin, durch ihren Prokuristen die Aufrechnung der Beklagten mit der Schadensersatzforderung anerkannt habe. Der Prokurist habe lediglich angeboten, eine entsprechende Nachgabe hinsichtlich der Forderungen der Klägerin dann zu gewähren, wenn die Beklagte weiter – und zwar mit einem Mindestvolumen von € 400.000.- pro Jahr – Kundin der Klägerin bliebe. Dazu sei es aber nicht gekommen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, € 24.446,53 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent seit dem 18.09.03 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin als Frachtführerin habe gegen ihre Pflicht aus § 412 Abs. 1 S. 2 HGB verstoßen, die Ware betriebssicher zu laden. Sie habe ihre Pflicht, die Ladung unbeschädigt abzuliefern, nicht erfüllt; es komme auf den Gesamtzustand der Ladung an. Man habe außerdem, von hinten in den Kühlauflieger hineinblickend, gar nicht sehen können, dass die Ware der Beklagten unbeschädigt und diese Paletten nicht verrutscht gewesen seien. B sei, wie die Klägerin gewusst habe, von A angewiesen gewesen, nicht ganz und gar einwandfrei verladene Ware nicht abzunehmen. Dies insbesondere deswegen, weil A direkt aus den Transportverpackungen, die auf den Paletten in das Geschäft gestellt würden, verkaufe, und daher keinerlei Beschädigung auch nur der Verpackungen dulde. Mehrfach zuvor schon seien Fahrzeuge der Klägerin von B wegen verrutschter Ladung abgewiesen und dabei die Fahrer entsprechend belehrt worden. B habe die Annahme der Ladung deswegen zu Recht abgelehnt. Zur Höhe der Aufrechnungsforderung, sie entspricht der Klageforderung von € 24.446,53, hat die Beklagte zunächst den entgangenen Verkaufserlös abzüglich des Notverkaufs herangezogen. Hinzu komme die Aufwandsentschädigung, die sie A zu ersetzen gehabt habe. Dies seien € 2.850 (€ 150,00 pro Palette bei insgesamt 19 Paletten) gewesen (Bl. 52 d. A.). Weiter habe B der Beklagten eine Frachtentschädigung in Höhe von € 1.235,00 in Rechnung gestellt. Mit Schriftsatz vom 27.4.2005 (Bl. 94 d. A.) hat die Beklagte in derselben Höhe – unbedingte – Widerklage erhoben (vgl. im einzelnen Bl. 101 f. d. A.: Die Beklagte errechnet sich einen Schadensersatzanspruch, dessen Höhe im Ergebnis mit der Berechnung der Klägerin übereinstimmt. Nur der Rechengang ist anders, weil die Beklagte auch das unstreitige Schadensereignis vom 14.8.2003 in ihre Berechnung einbezieht.) Die Beklagte hat widerklagend (Eingang der Widerklage bei Gericht am 28. 4. 2005, vgl. Bl. 94 d. A., alsbaldige Zustellung Bl. 105 d. A.) beantragt, die Klägerin wird verurteilt, an sie, die Beklagte, den Betrag von € 24.446,53 zzgl. 8-%-Punkten Zinsen seit dem 18.9.2003 zu zahlen. Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Sie hat zur Begründung dieses Abweisungsantrages Dasselbe vorgetragen wie zur Begründung der Klage (vgl. wegen der Einzelheiten Bl. 113 ff. d. A.). Unter dem 9. 8. 2005 (Bl. 136 ff. d. A.) hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Klägerin sei Frachtführerin, deswegen sei auf diesen Transport das CMR anzuwenden. Es bestehe kein Anspruch der Beklagten nach Art. 17 CMR, denn die Ware sei unbeschädigt und pünktlich bei B angeliefert worden; diese habe sie zu Unrecht nicht angenommen. Auch ein Anspruch aus § 280 BGB bestehe nicht, weil die Ware der Beklagten nicht beschädigt worden sei. Mit der Berufungsbegründung (vgl. im einzelnen Bl. 196 ff. d. A.) wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt aus: Der unbeschädigte Zustand der Ladung der Beklagten sei beim Öffnen des Lkw nicht ersichtlich gewesen (Verweis auf die Fotos Bl. 203 ff. d. A.). Die Klägerin hätte zumindest die Ladung hinten abladen lassen müssen, um sodann die unbeschädigten Teile in einer deren Annahmeverzug auslösenden Weise B anbieten zu können. Pflichtwidrig sei der Fahrer der Klägerin stattdessen gleich wieder heimgefahren. Sie, die Beklagte, sei erst am Nachmittag des 12. 8., somit nach Verstreichen des Liefertermins, aufgeklärt worden; nach Artikel 15 CMR hätte die Klägerin aber unverzüglich ihre Weisungen einholen müssen. Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag, ein Prokurist der Klägerin habe die Zustimmung zu der Verrechnung in ihrem Sinne (im Einzelnen wie Bl. 18 d. A.) erteilt. Die Beklagte beantragt (Bl. 196 d. A.), unter Abänderung des am 9.8.2005 verkündeten Urteils die Klage abzuweisen und‚ nunmehr (vgl. Bl. 275 d. A.) die Widerklage lediglich hilfsweise erhebend auf ihre Widerklage hin die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, € 24.446,53 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.03 zu zahlen. Die Klägerin beantragt (Bl. 215 d. A.), die Berufung zurückzuweisen. Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Erstmals mit Schriftsatz vom 23.05.06 (Bl. 250 ff. d. A.) erhebt die Klägerin gegen die Widerklageforderung die Einrede der Verjährung, gestützt auf Artikel 32 CMR. Mit Schriftsatz vom 15. 8. 2006 (Bl. 266 ff., 267 d. A.) wiederholt die Klägerin, es hätten „Gespräche“ mit dem „Inhaber“ der Beklagten stattgefunden, bei denen es allerdings nicht um den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch, sondern um eine gütliche Einigung im Hinblick auf eine künftige Zusammenarbeit gegangen sei. I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben. II. Die Berufung ist teilweise begründet, im übrigen aber unbegründet, weshalb wie erkannt zu entscheiden war. Die Berufung war zurückzuweisen, soweit sie die Abweisung der Klage erstrebt. Die Klageforderung ist dem Grund und der Höhe nach als solche unstreitig. Die allein auf die Aufrechung mit einer Gegenforderung gestützte Rechtsverteidigung der Beklagten scheitert bereits daran, ohne dass es insoweit auf das Bestehen der Gegenforderung ankäme, an dem zulässigen, nämlich auf Forderungen, die weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind, beschränkten Aufrechnungsverbot in Nr. 19 ADSp. Die ADSp. sind, wie das Landgericht – als obiter dictum – bereits richtig festgestellt hat, in den Vertrag einbezogen. Dies schon deshalb, weil deren Einbeziehung im deutschen Speditionsgewerbe Handelsbrauch ist (allgemeine Meinung, vgl. Koller, „Transportrecht“, 5. Aufl., Rn 11 f. vor Ziff. 1 ADSp. mwN.). Im Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit zwischen den Parteien seit zumindest dem Jahr 2000 und auf die unstreitige Tatsache, dass auf sämtlichen Auftragsbestätigungen und Rechnungen der Klägerin jeweils der Verweis auf die Geltung der ADSp. enthalten ist, unterliegt deren Einbeziehung keinerlei Zweifel. Da die Klägerin die Schadensersatzforderungen der Beklagten bestreitet, ist die Beklagte an der Aufrechnung gehindert. III. Abzuändern war das angefochtene Urteil, soweit die Widerklage abgewiesen wurde. Insoweit ist die Berufung begründet, und der Widerklage war stattzugeben. 1. Der Beklagten und Widerklägerin steht gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 BGB) zu. Die Klägerin hatte aus dem mit der Beklagten bestehenden Frachtvertrag nicht nur die Verpflichtung, die Ware der Beklagten als solche unbeschädigt in O1 abzuliefern, sondern musste auch die Voraussetzungen dafür schaffen, dass die Ware schnell und reibungslos weitertransportiert werden konnte. Gegen diese Pflicht hat sie dadurch verstoßen, dass die letzten beiden Palettenreihen durch unsorgfältiges Stauen verrutscht und Druckverformungen eingetreten waren. Dies hatte zur Folge, dass die Paletten der letzten Reihen, wie sich aus den Photographien des Sachverständigen ergibt, nicht mit dem Gabelstapler im Ganzen gefasst und schnell abgeladen werden konnten; vielmehr war es erforderlich, sie kartonweise „von Hand“ abzuladen; der Fahrer der Klägerin allein wäre dazu in der angemessenen Zeit nicht in der Lage gewesen, und ihm Hilfskräfte zu stellen, war B nicht verpflichtet. Auch war, da der Auflieger nur hinten über Türen verfügte, zunächst nicht sicher erkennbar, in welchem Zustand sich die Waren weiter vorne befanden. Alles in allem ist eine Anlieferung in dem gegebenen verrutschten Zustand unter den Bedingungen einer reibungslosen, unter hohem Terminsdruck stehenden Abwicklung nicht vertragsgemäß. Ein fahrlässiges Verschulden der Klägerin liegt auf der Hand; die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, bei dem erfolgten Stapeln von zwei Paletten aufeinander wäre es erforderlich gewesen, Zwischenträger anzubringen, nicht substantiiert entgegengetreten (vgl. dazu den Vortrag der Klägerin Bl. 83 d. A.). Dass es bei den Pizza-Paletten nicht sachgerecht war, sie ohne Zwischenträger direkt aufeinander zu stapeln, ergibt sich schon daraus, dass die Paletten umgestürzt sind und sich die Druckverformungen eingestellt haben. 2. Der von der Klägerin durch das pflichtwidriges Beladen schuldhaft verursachte (Vermögens-) Schaden besteht darin, dass die Beklagte den abgeschlossenen Kaufvertrag mit A nicht erfüllen konnte, ihr deswegen der Kaufpreis nicht zufloss, sondern nur der geringere Erlös aus dem Notverkauf. Im übrigen (wegen der an A und B zu zahlenden Entschädigungen von € 2.850.- und € 1.235.-) ist die Schadenshöhe zwischen den Parteien nicht mehr umstritten, denn die diesen Schaden zunächst mit Nichtwissen bestreitende (vgl. Bl. 87. d. A.) Klägerin ist dem eingehenden und auf die Vorlage entsprechender Vereinbarungen gestützten Vortrag der Beklagten (Bl. 102 f. d. A.) zu diesem Teil der Schadenhöhe nicht mehr entgegengetreten, auch nicht im zweiten Rechtszug. Die von ihr erklärte Bestätigung (Bl. 212 d. A) aus dem Jahr 2000 ist ebenfalls unstreitig. Schließlich hat sie nicht bestritten, bei dem weiteren Schadensfall vom Folgetag (der zwischen den Parteien einverständlich im Sinne der Forderungen der Beklagten geregelt wurde) diese Positionen für die dort zu ersetzenden Paletten ausgeglichen und somit anerkannt zu haben. 3. Die Klägerin haftet für diesen Schaden ohne die Haftungsbeschränkungen des CMR. a) Zwar ist auf diesen grenzüberschreitenden Straßentransport nach dessen Art. 1 Nr. 1 das CMR anwendbar. Indes sind im CMR nicht alle Pflichtverletzungen des Frachtführers, sondern nur ein Teil davon geregelt (allgemeine Meinung, vgl. im Einzelnen Helm in Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. 2002, Rn 255, 260 ff. zu Art. 17 CMR mit zahlreichen Nachweisen). Auf nicht im CMR geregelte Pflichtverletzungen ist ergänzend ist das nationale Recht – im vorliegenden Fall eines zwischen zwei deutschen Vertragsparteien in Deutschland abgeschlossenen Frachtvertrages also das deutsche Handels- und bürgerliche Recht – anwendbar. b) Die Pflichtverletzung der Klägerin besteht allein darin, dass sie die weiteren Ladungsteile hinter der Ladung der Beklagten nicht ordnungsgemäß hat verladen lassen. Die Ware ist weder verlorengegangen noch beschädigt worden (beides wäre in Art. 17 Nr. 1 CMR geregelt), noch handelt es sich um einen bloßen Verzögerungsschaden, denn in allen Fällen, in denen es um einen Verzögerungsschaden geht, ist die Ware, wenngleich zu spät, noch abgeliefert worden. Der Verstoß der Klägerin gegen ihre Verpflichtung zum ordentlichen Stauen ist im CMR nicht geregelt, sodass die im Grundsatz unbeschränkte, also auch nicht durch das CMR begrenzte Haftung des deutschen nationalen Rechts (vgl. Helm aaO Rn 263) eingreift. c) Die Haftungsbegrenzung bei Vermögensschäden nach § 433, 431 Abs. 1 HGB (auf das Dreifache des Schadens, der bei Verlust auszugleichen wäre) wirkt sich im vorliegenden Fall nicht aus. Bei Verlust ist – CMR und HGB sind insoweit gleichlautend, vgl. Art 23 Abs. 3 CMR und § 431 Abs. 1 HGB– je Kilogramm Rohgewicht der Sendung 8,33 Rechnungseinheiten (= Sonderziehungsrechte des IWF) auszugleichen Die Sendung wog 5.694 kg (vgl. Bl. 46). Ein Sonderziehungsrecht betrug am Tag des Vertragsschlusses, also der Versendung, dem 11. 8. 2003, € 1,23203. 1,23203 mal 8,33 sind 10, 26 (gerundet), dies mal 3 sind 30,79 (gerundet), dies mal 5.694 sind € 175.318,26 (gerundet). Damit unterschreitet der vorliegend geltend gemachte Schadensersatz-Betrag den Höchstbetrag nach HGB. Auch der Höchstbetrag nach 23.3. ADSp (max. € 100.000.- pro Sendung) ist unterschritten. 4. Die von der Klägerin gegen die Widerklage erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Anwendbar ist zwar entgegen der Meinung der Klägerin die einjährige Frist des Art. 32 CMR, die auch für die aus einem dem CMR unterliegenden Beförderungsvertrag gegebenen Ansprüche nach nationalem Recht maßgebend ist (allg. Meinung, Nachweise etwa bei Fremuth/Thume Rn 1 zu Art 32 CMR). Diese Verjährungsfrist war bei Eingang der Widerklage noch nicht verstrichen. Der Lauf der Frist begann mit dem Schadenereignis vom 12. 8. 2003. Sogleich wurde ihr Lauf indes nach § 203 BGB gehemmt, da die Parteien durch einen Austausch von Fax-Briefen in Verhandlungen über eine Schadensregulierung eintraten. Dabei kann es dahinstehen, ob die Klägerin, wie sie behauptet, sogleich jede Verantwortlichkeit für den widerklagend geltend gemachten Schaden abgelehnt und nur einen Verzicht im Austausch gegen eine erweiterte Geschäftsbeziehung angeboten hat, denn Verhandlungen, die typischer Weise mit einem „Maximalstandpunkt“ beginnen, kommen auch dann zustande, wenn eine Seite zwar den Anspruch des Verhandlungspartners ablehnt, aber – wie es hier die Klägerin selbst einräumt – anbietet, Kulanz zu praktizieren (vgl. Staudinger/Frank Peters, Bearbeitung 2004, Rn 8 zu § 230 BGB unter Verweis auf BGH BauR 1977, 348, Münchner Kommentar/Grothe, 4. Aufl. 2003 Rn 5 zu § 230 BGB mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die über die Frage einer Anerkennung der Schadensersatzforderungen der Beklagten bei Fortsetzung der Geschäftsbeziehung geführten Verhandlungen durch den Prokuristen C haben bis zum 29. 4. 2004 angedauert (vgl. den eigenen Vortrag der Kl. Bl. 82 d. A.). Als weiteres Datum nennen die Parteien übereinstimmend einen Besuch C am 2. 3. 2004. Diese Verhandlungen wirken zurück auf die Zeit unmittelbar nach dem Entstehen des Schadenersatzanspruches. Da die Verhandlungen erst mit dem letzten Besuch des Prokuristen C am 29. 4. 2004 geendet haben, die Widerklage aber am 28. 4. 2005 bei Gericht einging, fehlt an der Vollendung der Verjährungsfrist ein Tag. 4. Der Senat hat schließlich erwogen, ob die Verjährung bereits vollendet gewesen sein könnte, weil die Klägerin zunächst für einen gewissen Zeitraum alle Ansprüche der Beklagten auf Schadensersatz zurückgewiesen hat und die hemmenden Verhandlungen daher erst später begonnen haben, sodass mehr als der eine nach dem 29. 4. 2004 an der Vollendung der Verjährungsfrist noch fehlende Tag schon zu Beginn ihres Laufes verstrichen gewesen wäre. Dies musste aber nicht geklärt werden. Die Beklagte behauptet nämlich, die Klägerin sei von Anfang an mit einer Verrechnung wie von ihr gewünscht einverstanden gewesen, während die Klägerin dies bestreitet. Es ist zwischenzeitlich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung streitig geworden, ob zulässigerweise in der Berufungsinstanz noch erstmals die Einrede der Verjährung erhoben werden kann (vgl. hierzu die Urteile des X. ZS des BGH vom 21.12.05 = BGH-Report 2006, 599 und des III. ZS des BGH vom. 19. 1. 2006 NJW-RR 2006, 630 f., sowie Noethen in MDR 2006, 1024 ). Auch die Ansicht, welche die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz zulässt, verlangt aber, dass die Tatsachen, auf welche die Verjährungseinrede gestützt wird, unstreitig sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die grundsätzliche Rechtsfrage, welcher Auffassung hinsichtlich der Zulässigkeit der Einredeerhebung zu folgen ist, ohne Entscheidungsrelevanz ist. Soweit mithin die Klägerin ihre Einrede auf einen beklagtenseits bestrittenen Tatsachenvortrag stützt, ist sie gem. § 531 II ZPO damit ausgeschlossen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 92 ZPO; die Kosten waren nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Die Klägerin hat in Höhe der Klage, die Beklagte in Höhe der gleich hohen Widerklage obsiegt. Zu Lasten der Beklagten war aber zu berücksichtigen, dass sie die Widerklage zunächst unbedingt erhoben, damit den Streitwert verdoppelt und Mehrkosten ausgelöst hat – sie wollte dieselbe (Schadensersatz-) Forderung sowohl zur Aufrechnung stellen als auch im Wege der Widerklage zur Zahlung verlangen. Durch ihren auf den Hinweis des Senats hin erfolgten Übergang von der unbedingten zur hilfsweisen Geltendmachung der Widerklage hat sie die unbedingte Widerklage zurückgenommen, wofür sie die Kosten zu tragen hat (§ 516 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies verlangen. Auch hat der Fall keine grundsätzliche Bedeutung.