12 U 142/22

Die Klägerin wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 21.04.2022 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 08.03.2023 Stellung zu nehmen. 1. Die Berufung wird im Beschlussverfahren zurückzuweisen sein, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 90.000 € aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag i. V. m. § 1 S. 1 VVG und § 1 AVB-BS (Stand 01.01.2018). 1. Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung das Folgende hinzu: a) Es besteht zwar unstreitig ein Vertrag über eine Betriebsschließungsversicherung zwischen den Parteien, welcher den Beklagten verpflichtet, der Klägerin eine Entschädigung in der vereinbarten Höhe zu zahlen, wenn es zu einer Schließung des versicherten Betriebs durch die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern kommt (§ 1 Abs. 1 lit. a) AVB-BS). Eine Betriebsschließung zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit COVID-19 oder des Krankheitserregers SARS-CoV-2 ist jedoch nicht vom Versicherungsschutz umfasst (so grundlegend BGH, Urteil vom 26.01.2022, IV ZR 144/21, zit. n. juris, zu im Wesentlichen identischen Versicherungsbedingungen). Etwas Anderes kann auch nicht aus den Äußerungen des Beklagten im März 2020 auf seiner Homepage geschlossen werden. Einem Erklärungstatbestand dürfen nicht nachträglich Inhalte beigelegt werden, von denen die Parteien bei Vertragsschluss nicht ausgegangen sind. Es ist nichts dafür festgestellt oder sonst ersichtlich, dass die behauptete Erklärung des Beklagten auf seiner Internetseite nicht lediglich auf dessen einseitigem Rechtsverständnis zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss beruhte, sondern sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Sommer 2018 mit der Auffassung der Klägerin deckte (vgl BGH, Urteil vom 18.01.2023, IV ZR 465/212, juris Rn. 49 m. w. N.). Allenfalls käme eine nachträgliche Vereinbarung zwischen den Parteien über den Sinngehalt des § 1 Abs. 1 und 2 AVB-BS und den sich daraus ergebenden erweiterten Versicherungsumfang aufgrund der Anfrage der Versicherungsmaklerin der Klägerin im März 2020 und dem Antwortschreiben des Beklagten vom 06.03.2020 in Betracht. Für die Abgabe einer vertragsbezogenen Willenserklärung kann sprechen, wenn der Versicherer auf Nachfrage des Versicherungsnehmers oder eines von ihm beauftragten Maklers die Mitversicherung des Coronavirus im Namen des Versicherers ausdrücklich bestätigt und nach außen zu erkennen gibt, verbindliche Auskünfte über den Inhalt eines konkreten Versicherungsvertrages zu treffen (Schreier, Bindung des Versicherers an Äußerungen zur Mitversicherung des Coronavirus in der Betriebsschließungsversicherung, r + s 2022, 130 ff., Ziffer. 2, zit. n. beck-online). b) Das Zustandekommen einer entsprechenden nachträglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil es vorliegend an einer bedingungsgemäßen Schließung der Betriebsstätte der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund der Verordnungen nach § 6 SARS-CoV-2-EindV des Landes Brandenburg vom 17.03.2020, 22.03.2020 und 17.04.2020 i. S. v. § 1 Nr. 1 a) AVB-BS fehlt. Nach § 1 Nr. 1. a) AVB-BS muss der Betrieb oder die Betriebsstätte vollständig geschlossen werden. Eine Teilschließung ist nach der überwiegenden Meinung in Rspr. und Literatur in den hier maßgeblichen Bedingungen nicht versichert (ebenso OLG Hamburg (Hotel), Urteil vom 16.07.2021, 9 U 25/21, VersR 2021, 1228 ff., 1230, juris Rn. 47 ff.; OLG Hamburg (Landgasthof), Zurückweisungsbeschluss vom 16.11.2021, 9 U 73/21, BeckRS 2021, 42765; OLG Celle (Partyservice), Urteil vom 08.07.2021, 8 U 61/21, juris Rn. 49; OLG München (Kindertagestätte), Urteil vom 12.05.2021, 25 U 5794/20, VersR 2021, 1174, 1177, juris Rn. 33; LG Berlin (Hotel), Urteil vom, 24 O 203/20, juris Rn. 29; Günther, VersR 21, 1141; Günther, a. a. O., NJW 2022, Rn. 21 m. w. N.). Bei den hier maßgeblichen AVB legt bereits der Begriff der „Betriebsschließungsversicherung“ nahe, dass es sich nicht um eine Versicherung für eine Teilschließung oder Ähnliches handelt. Auch sind in der Klausel „der Betrieb“ und die „versicherte Betriebsstätte“ genannt, nicht jedoch Teile bzw. die Schließung von Teilen derselben. Schließlich ist wesentliche Versicherungsleistung die vereinbarte Tagesentschädigung bis zur vereinbarten Dauer von 30 Schließungstagen. Abstufungen für eine nur teilweise Schließung sind nicht vorgesehen. Das zeigt, dass die Versicherungsbedingungen von einem Verständnis der Betriebsschließung im Sinne einer vollständigen Schließung ausgehen. Auch der durchschnittliche um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer wird nicht davon ausgehen, dass bei jeglicher behördlichen Auflage, die grundsätzlich eine Fortsetzung des Betriebs zulässt, diesen aber in geringerem oder größerem Maße einschränkt, der volle Tagessatz der Entschädigung erlangt werden könnte. Gegen eine bedingungsgemäße vollständige Schließung spricht hier, dass die Klägerin weiter Geschäftsreisende beherbergen durfte und ein Abhol- und Lieferdienst möglich war. Von beiden Möglichkeiten hat die Klägerin ausweislich ihres Internetauftritts während nicht näher bekannten Zeiträumen anlässlich der Corona-Pandemie auch für ihren Betrieb Gebrauch gemacht (vgl. Klageerwiderung Seiten 28 und 29), denn sie hielt ihr Hotel für Dienstreisen geöffnet und betrieb ein sog. Gästetaxi als Lieferservice. Allein die mit den genannten Verordnungen verbundene Erschwernis der Geschäftsfortführung aufgrund eines nur noch eingeschränkten Kundenkreises, mithin ein reiner Umsatzrückgang bei im Übrigen durchaus noch möglicher Betriebsfortführung ist regelmäßig kein Fall der Betriebsschließung (OLG Celle, Urteil vom 08.07.2021, 8 U 61/21, beck-online Rn. 38; OLG Celle, Urteil vom 02.09.2021, 8 U 119/21, beck-online Rn. 26). Ansatzpunkt für eine vorzunehmende Einzelfallbetrachtung, ob nicht trotz Fehlens der öffentlich-rechtlichen Anordnung einer vollständigen Betriebsschließung gleichwohl von einer solchen auszugehen ist, ist der Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Der Versicherer würde rechtsmissbräuchlich handeln, wenn er den Versicherungsnehmer darauf verweist, dass dieser weiteren Tätigkeiten durchführen kann, wenn dem Versicherungsnehmer dadurch keine sinnvolle wirtschaftliche (Rumpf-) Betätigungsmöglichkeit verbleibt. Ob der Versicherungsnehmer von dieser verbleibenden Betätigungsmöglichkeit Gebrauch macht oder nicht, ist rechtlich nicht maßgeblich. Es kommt auf den Betriebszuschnitt des konkreten Betriebs an (hierzu Günther, Betriebsschließungsversicherung wegen Covid-19, a. a. O., juris Rn. 22 m. w. N.; Armbrüster, Pandemiebedingte Betriebsschließung - unversichert?; ZIP 2022, 397 ff., 404). Ein Betriebszuschnitt, der vor dem ersten Lockdown so ausgerichtet war, dass der Klägerin keine sinnvolle Tätigkeit verblieben wäre, lässt sich allerdings nicht feststellten. Nach den hier einschlägigen Verordnungen des Landes Brandenburg zur Eindämmung des Coronavirus war nur eine Beherbergung zu touristischen Zwecken verboten und eine Außer-Haus-Lieferung bzw. Catering erlaubt. Die Klägerin hat ihren Betrieb im Verlauf der Corona Pandemie unstreitig für Geschäftsreisende geöffnet und ein sogenanntes Gästetaxi eingerichtet. Zudem war es für den erst im Mai 2018 eröffneten Betrieb laut der Klägerin nicht absehbar gewesen, ob ihre Betriebsstätte vorrangig von Touristen oder von Geschäftsleuten angenommen wird. So hat sie nach der von ihr hierzu vorgelegten „Marketcode Auswertung netto“ im Jahr 2019 mit Geschäftsreisenden rund 15 % und mit Urlaubsreisenden knapp 25 % am Nettoumsatz erzielt. Unklar ist nach ihren Angaben die Zuordnung von ca. 54 % ihres Nettoumsatzes im Jahr 2019 geblieben. Hinzu kommt, dass sich im Jahr 2020 der Nettoumsatz der Klägerin nach ihren eigenen Angaben trotz des ersten und zweiten Lockdowns sogar erhöhte und Umsatzeinbußen durch die Pandemie, verglichen mit dem Vorjahr 2019, ausgeblieben sind, was ebenfalls für eine verbliebene sinnvolle Tätigkeit spricht. Eine Schließung der Betriebsstätte hat danach nicht vorgelegen. Dass die Klägerin ihre Betriebsstätte während des ersten Lockdowns gleichwohl zeitweise geschlossen haben will und dies aus wirtschaftlicher Sicht angeblich vernünftig gewesen sein mag, ändert nichts daran, dass es an einer (vollständige)n Schließung durch die zuständige Behörde fehlte und auch nach § 242 BGB nicht von einer solchen auszugehen wäre. 2. Der Senat stellt eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG).