12 U 155/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 31. August 2010 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich unberechtigten Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft im Zusammenhang mit einem Leasingvertrag in Anspruch. Im August 2009 mietete der Kläger von der Beklagten zwei Zugmaschinen mit Sattelanhängern. Als Mietdauer waren zwei Jahre vereinbart. Bereits am 9. Oktober 2009 gab der Kläger die gemieteten Fahrzeuge zurück. Die Beklagte forderte von dem Kläger unter anderem die Zahlung von 12.181,32 € als sogenannte Konventionalstrafe und nahm die Bürgschaft über 9.200,00 € in Anspruch. Der Kläger forderte zunächst die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde mit der Begründung, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (nachfolgend AGB), auf die sie die verlangte Konventionalstrafe stützte, nicht einbezogen seien und ihm darüber hinaus zugesichert worden sei, eine Schadensersatzpauschale nicht geltend zu machen. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 erklärte der Kläger die Anfechtung des Mietvertrages. Er bot an, die zurückgegebenen Fahrzeuge erneut abzuholen und wieder zu mietvertraglichen Bedingungen zu nutzen. Der Kläger hat behauptet, er habe nach Erhalt einer Mail vom 20. Oktober 2009, mit der die Beklagte 4.634,91 € geltend gemacht habe, die Beklagte angerufen. Die Mitarbeiterin Z1 habe ihm in diesem Telefonat gesagt, dass aus dem beendeten Vertrag keine Forderungen mehr bestünden, ihm zudem eine Gutschrift über 698,80 € erteilt würde. Stattdessen habe er dann am 21. Oktober 2009 die Geltendmachung der Konventionalstrafe erhalten. Der Kläger meint, die Beklagte habe, vertreten durch die Zeugin Z1, am 20. Oktober 2009 auf die Konventionalstrafe verzichtet. Sie hätte ihm nach Ziffer 3.4. ihrer AGB im Übrigen zunächst eine angemessene Nachfrist setzen und zur Schadensminderung mit ihm einen neuen Vertrag abschließen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.200,00 € nebst 18,7 % Zinsen hieraus seit dem 26.10.2009 zu bezahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft der …-Bank … vom 19.08.2009 über 9.200 € zugunsten der Beklagten entstehen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 817,50 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlten. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 361,90 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Beklagte hat beantragt, Die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 31. August 2010, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Vernehmung der Zeugen Z2, Z3 und Z1 überwiegend abgewiesen, mit Ausnahme eines Anspruchs auf Ersatz von Benzinkosten in Höhe von 686,34 € und vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 58,50 €, jeweils zuzüglich Zinsen. Gegen das ihm am 8. September 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. Oktober 2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 8. Dezember 2010 am 8. Dezember 2010 begründet. Der Kläger rügt die Auslegung von Ziffer 3.4. der AGB. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht und greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 31.08.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt, Az. 17 O 409/09, die Beklagte zu verurteilten, 1. an den Kläger 9.200,00 € nebst 18,7 % Zinsen hieraus seit dem 26.10.2009 zu zahlen. 2. dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft der …-Bank … vom 19.08.2009 über 9.200,00 € zugunsten der Beklagten entstehen. 3. weitere 303,40 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem30.11.2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung die weiter verfolgten Ansprüche des Klägers verneint. Die Beklagte hat den Kläger zur Recht aus der vereinbarten Kaution in Form einer Bankbürgschaft in Anspruch genommen (Ziffern 3.4 und 5 AGB). 1. a) Das Landgericht ist zu Recht von der Einbeziehung der AGB der Beklagten in das zugrunde liegende Vertragsverhältnis ausgegangen. Der Kläger hat diese unterzeichnet, so dass an dem Erhalt der AGB und seiner Möglichkeit zur Kenntnisnahme kein Zweifel besteht. b) Ebenso wie das Landgericht hält der Senat im vorliegenden Fall die Regelung von Ziffer 3.4 der AGB, wonach die Beklagte 15 % des Mietaufwandes für die restliche Mindestmietzeit als pauschalen Schadensersatz verlangen kann, gemäß § 309 Nr. 5. a) und b) BGB für wirksam. Die streitgegenständliche Klausel hält sich in den Grenzen sachgerechter Pauschalierung. Die Berufung wendet ein, dass die Beklagte dem Kläger nach vorzeitiger Rückgabe der Fahrzeuge keine Nachfrist zur Erfüllung gesetzt habe. Dieser Umstand steht dem pauschalierten Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht entgegen. Es kann offen bleiben, ob sich die Beklagte mit Ziffer 3.4. ihrer AGB auch für den Fall der vorzeitigen Rückgabe selbst eine Pflicht auferlegt hat, dem Mieter eine Nachfrist zur Erfüllung zu setzen, da es hier gleichwohl unschädlich wäre, dass die Beklagten dem Kläger keine Nachfrist gesetzt hat, denn der Kläger hat ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Mietvertrages verweigert. Dies dokumentierte er bereits mit der Rückgabe der Fahrzeuge auf welche seine Anfechtung des Mietvertrages folgte. In einem solchen Fall wäre es eine überflüssige Förmelei, wenn die Beklagte dem unwilligen Kläger nochmals eine Pflicht zur Vertragserfüllung hätte einräumen müssen. Dies gilt auch dann, wenn sich der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst die Pflicht auferlegt seinem Vertragspartner eine Nachfrist zur Vertragserfüllung einzuräumen (BGH, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, Juris Rn. 15). 2. Eine Verpflichtung der Beklagten, den Mietvertrag mit dem Kläger aufgrund seines Angebotes vom 28. Oktober 2009, die Fahrzeuge erneut abzuholen, wieder aufleben zu lassen, oder einen neuen Mietvertrag mit ihm abzuschließen bestand nicht. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts nimmt der Senat Bezug. Die Beklagte hat mit der Geltendmachung ihrer Schadensersatzforderung der vorzeitigen Beendigung des Ursprungsvertrages konkludent zugestimmt. Ein Kontrahierungszwang bei nachfolgender Reue des Vertragsbrüchigen ist im zugrundeliegenden Vertrag nicht vorgesehen. Eine Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Entschlussfreiheit der Beklagten dergestalt, dass sie zu einem Neuabschluss eines Mietvertrages mit dem Kläger verpflichtet gewesen wäre, um seine Inanspruchnahme als Mieter oder Bürgen auf Schadensersatz aus dem Ursprungsvertrag zu vermeiden, bestand nicht. 3. Gegenüber der Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine Bedenken. Der behauptete Verzicht in Form eines Erlassvertrages ist von dem Kläger zu beweisen (Palandt/Grüneberg, 70. Aufl., § 397 BGB, Rn. 13). Diesen Beweis hat er nicht geführt. Der Senat teilt die Würdigung des Landgerichts, wonach sich der im mitgehörten zweiten Telefonat von der Zeugin Z2 angegebene Betrag von 700,00 € auf die überzahlte Miete bezogen hat. Aus den Angaben zu dem Inhalt dieses Telefonats kann nicht geschlossen werden, dass die Konventionalstrafe Gesprächsgegenstand war. Dies folgt auch nicht aus der geschilderten Reaktion des Klägers, die verschiedene Interpretationsmöglichkeiten offen lässt, insbesondere auch diese, dass zum Zeitpunkt des Telefonats eine Konventionalstrafe noch nicht geltend gemacht worden war, seine Würdigung, „damit sei alles erledigt“ auf einem Fehlverständnis der mietvertraglichen Vereinbarungen und/oder anderer Forderungen beruhte. Im Übrigen hat die Zeugin Z1, die mit dem Kläger einen Erlass vereinbart haben soll, sein Vorbringen nicht bestätigt, im Gegenteil bekundet, dass sie die Prüfung einer Konventionalstrafe ankündigte, was den Kläger sehr aufgebracht habe. 4. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. b) Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.