12 U 125/08

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 02.07.2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten restliche Vergütung für die Erstellung einer Machbarkeitsstudie, die Beklagte begehrt die Rückzahlung geleisteter Anzahlungen. Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 313 ff d. A.) Bezug genommen. Dieser stellt den Sach- und Streitstand erster Instanz vollständig und zutreffend dar. Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 02.07.2008 antragsgemäß zur Zahlung von 8.300,-- EUR nebst Zinsen an den Kläger verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten keine Schadensersatzansprüche gegen den Kläger aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis zustehen. Die auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gerichtete Widerklage der Beklagten hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte aufgrund des als Werkvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses der eingeklagte Restwerklohnanspruch auch nach Kündigung des Vertrages gem. § 649 BGB durch die Beklagte zu. Die Vorschrift des § 314 BGB sei vorliegend weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Mangels Einräumung einer Nacherfüllungsmöglichkeit sei die Beklagte auch nicht zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen. Im Schreiben vom 25.11.2005 habe die Beklagte überobligatorische Leistungen verlangt, auf die sie keinen Anspruch gehabt habe. Auch sei die gesetzte Frist von vier Tagen bei weitem zu kurz bemessen gewesen. Eine angemessene Frist wäre zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen. Da die erstellte Machbarkeitsstudie im Wesentlichen den zwischen den Parteien vereinbarten Anforderungen genügt habe und nachbesserungsfähig gewesen sei, sei ein Nacherfüllungsverlangen auch nicht entbehrlich gewesen. Da die Beklagte die Machbarkeitsstudie abgenommen habe, sei sie auch nicht wegen verspäteter Abgabe zum Rücktritt berechtigt gewesen. In Ermangelung eines vertraglich vereinbarten Konkurrenzschutzes könne die Beklagte weiterhin auch keine Rechte aus dem Umstand ableiten, dass der Kläger auch für die Fa. A GmbH gearbeitet habe. Der Kläger sei auch nicht gehindert gewesen, die bei der Erstellung der Studie erhobenen Daten anderweitig zu verwenden. Keine Rechte könne die Beklagte schließlich aus dem Umstand herleiten, dass der dem Vertrag zugrunde liegende Leistungsrahmen nicht umfassend mit der Landesplanungsbehörde abgestimmt gewesen sei, da die Geeignetheit des bestellten Werkes für die Zwecke der Beklagten in deren Risikobereich gelegen habe. Da der Beklagten nach alledem auch keine Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zustünden, sei auch die Feststellungsklage begründet und die Widerklage unbegründet. Gegen das der Beklagten am 04.07.2008 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 17.07.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 16.07.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.10.2008 mit einem am 02.10.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 01.10.2008 begründet. Sie ist der Ansicht, es fehle bereits an einer Abnahme der klägerseits geschuldeten Werkleistung. Weder sei das Werk abnahmereif gewesen noch habe sie eine Abnahme ausdrücklich oder auch nur konkludent erklärt. Da der Kläger die ihm obliegende Leistung nicht vertragsgerecht erbracht habe, sei sie auch berechtigt gewesen, nach § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurückzutreten. Die hierfür erforderliche Fristsetzung sei mit Schreiben vom 25.11.2005 hinreichend bestimmt und bis zum 29.11.2005 in angemessener Länge erfolgt. Auch wenn die Frist unangemessen kurz gewesen wäre, hätte dies nicht zu deren Unwirksamkeit geführt, sondern eine angemessen Frist in Gang gesetzt, die bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts am 01.02.2006 mit 2 Monaten und 5 Tagen ausreichend gewesen wäre. Unabhängig hiervon sei eine Nachfristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB aber auch gar nicht erforderlich gewesen. Zum einen sei im Schreiben des Klägers vom 29.11.2008 eine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung zu sehen. Zum anderen sei eine Nachfristsetzung auch deshalb entbehrlich gewesen, weil der Kläger die in Form eines sog. relativen Fixgeschäfts zugesagte Abgabefrist zum Ende Oktober 2005 nicht eingehalten habe und sie im Hinblick auf die fehlende Abstimmung des Klägers mit der Landesplanungsbehörde unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zum sofortigen Rücktritt berechtigt gewesen sei. An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn man von einer erfolgten Abnahme des Werks ausgehen wollte, weil sich ihre Rechte auch in diesem Fall gem. § 634 Nr. 3 BGB nach § 323 BGB richteten. Hilfsweise verweist die Beklagte darauf, dass das Landgericht eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht hätte unbeachtet lassen dürfen, da für den auf einen längeren Zeitraum der Zusammenarbeit abgeschlossenen Vertrag die Vorschrift des § 314 BGB Anwendung finde. Da ihr nach dem Bekanntwerden der Konkurrenztätigkeit des Klägers für die Fa. A GmbH, welche zu einer verzögerten Fertigstellung der Machbarkeitsstudie geführt habe, ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen sei, sei sie zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, was zum Entfallen der Zahlungspflicht nach § 649 S. 2 BGB geführt habe. Auch habe das Landgericht verkannt, dass ein Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB eine Mangelfreiheit des bis zum Kündigungszeitpunkt erstellten Teilwerks voraussetze, woran es aber gerade fehle. Das Landgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass sich der Kläger die noch notwendigen weiteren Erfüllungshandlungen mit einem Aufwand von 19.900,-- EUR erspart habe, da eine Nachbesserung kostenmäßig einer Neuerstellung entsprochen hätte. Der insoweit neue Vortrag sei zuzulassen, weil das Landgericht einen gebotenen Hinweis darauf, dass aus seiner Sicht nur eine Kündigung nach § 649 BGB wirksam sei, entgegen § 139 ZPO nicht erteilt habe. Schließlich könne sie Rückzahlung der geleisteten Anzahlung auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangen, weil der Kläger es pflichtwidrig unterlassen habe, die Voraussetzungen der Machbarkeitsstudie mit der obersten Landesbehörde abzuklären. Da sie nach dem Rücktritt vom Vertrag ein anderes Planungsbüro habe beauftragen müssen, das ohne Rückgriffsmöglichkeit auf die klägerische Studie eine völlig neue Studie habe erarbeiten müssen, sei die klägerische Arbeit für sie auch nicht verwertbar gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 01.10.2008 und 08.06.2009 verwiesen. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 11.600 EUR nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen Nachdem der Kläger die Einrede der Verjährung gegenüber etwaigen Schadensersatzansprüchen der Beklagten erhoben und diese daraufhin ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag gerügt hat, beantragt der Kläger hilfsweise, den Feststellungsantrag für erledigt zu klären, Er behauptet, die von ihm gefertigte Machbarkeitsstudie sei fristgerecht bei der Regionalplanung eingereicht worden, woraufhin die geplante Erweiterungsmaßnahme in den Entwurf zum Regionalplan Südhessen aufgenommen worden sei. Damit sei das Ziel der Beklagten erreicht worden. Es sei zwar zutreffend, dass das Vorhaben der Beklagten im Entwurf des Regionalplans mit einem Vorbehalt versehen war, weil eine endgültige Genehmigung noch nicht vorgelegen habe. Eine solche sei aber auch nicht Sinn und Zweck der Machbarkeitsstudie gewesen. Die Beklagte habe durch die Nutzung und Weitergabe der Machbarkeitsstudie diese jedenfalls konkludent abgenommen. Unabhängig davon, dass die Verwertung der Studie durch die Beklagte einem Rücktritt entgegenstehe, hätten auch die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht vorgelegen, da ihm keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden sei. Im Übrigen verteidigt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.12.2008 (Bl. 409 ff d.A.) Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen SV1 zum Zwecke der Erläuterung seines erstinstanzlich erstatten Gutachtens sowie durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschriften vom 01.12.2010 (Bl. 456 ff d.A.) und vom 27.07.2011 (Bl. 574 ff d.A.). Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung des ausstehenden Werklohns verurteilt, die beantragte Feststellung ausgesprochen und die Widerklage abgewiesen. 1. Zu Recht hat das Landgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Erstellung einer Machbarkeitsstudie als Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB qualifiziert. Der Kläger schuldete bei verständiger Würdigung der Vertragbeziehung nicht nur seine Arbeitsleistung als solche, sondern mit der Machbarkeitsstudie Herbeiführung eines gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses. Die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehung als Werkvertrag wird mit der Berufung auch nicht angegriffen. Nachdem die Beklagte unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 11.600,-- EUR auf den vereinbarten Werklohn von 19.900,-- EUR erbracht hat, steht dem Kläger ein Restwerklohnanspruch nach § 613 Abs. 1 Halbs. 2 BGB in Höhe von noch 8.300,-- EUR zu. 2. Der Restewerklohnanspruch des Klägers ist auch fällig, da die Beklagte die Leistung des Klägers jedenfalls konkludent abgenommen hat (§§ 641 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 BGB). Das vom Kläger erstellte Werk in Form einer Machbarkeitsstudie ist grundsätzlich abnahmefähig i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine Abnahme in diesem Sinne setzt in der Regel die mit einer Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß verbundene körperliche Entgegennahme des Werkes voraus (Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 640 Rn. 3 mwNw. aus der Rspr.). Die Abnahmefähigkeit geistiger Leistungen in Form von Gutachten oder Plänen von Architekten oder Ingenieuren ist dabei höchstrichterlich anerkannt und steht außer Zweifel (vgl. BGH v. 28.04.1992, Az. X ZR 27/91, zitiert nach juris). Die vom Kläger zu erstellende Machbarkeitsstudie, in der die Auswirkungen der geplanten Erweiterungs- und Baumaßnahmen auf den Naturhaushalt erfasst und bewertet und auf ihre Realisierbarkeit im Vorfeld eines Raumordnungsverfahrens hin untersucht werden sollte, ist in ihrer verkörperten Form einer Prüfung und Bewertung in gleichem Maße zugänglich, wie vergleichbare Planungs- und Ausführungsarbeiten eines Architekten oder Ingenieurs und damit ebenso abnahmefähig. Die Beklagte hat die Arbeit des Klägers auch tatsächlich abgenommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht die Abnahme nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Sie kann auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden (BGH v. 25.02.1010, Az. VII ZR 64/09, zitiert nach juris). Ein solches konkludentes Handeln ist anzunehmen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist dafür ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen, wobei auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist (BGH aaO.). Eine konkludente Abnahme kann dabei im Regelfall erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann (vgl. BGH aaO.). Vorliegend hat der Kläger im Vorfeld eines für den 03.11.2005 geplanten Besprechungstermins am 14.10.2005 das ökologische Gutachten der Planungsgemeinschaft G1 als Teil des Gesamtauftrages und am 19.10.2005 die Machbarkeitsstudie selbst in Textform an die Beklagte übersandt. Nachdem anlässlich des Besprechungstermins am 03.11.2005 Korrekturen an der Studie und dem ökologischen Gutachten vereinbart und der Kläger mit der Anfertigung einer Vogelschutzprognose beauftragt worden war, übersandte der Kläger am 09.11.2005 den geänderten Plan zum Ergebnispolder und am 10.11.2005 die Vogelschutzprognose an die Beklagte. Unter Einschaltung einer Reproanstalt übersandte der Kläger ebenfalls am 10.11.2005 die Machbarkeitsstudie nebst Anlagen in 10-facher Ausfertigung an die Beklagte, wobei anstelle des für die Beklagte gefertigten ökologischen Fachbeitrags versehentlich ein für die Fa. A GmbH bestimmte Fachbeitrag enthalten war. Acht Ausfertigungen waren dabei für das Ministerium und zwei Ausfertigungen für die Beklagte selbst vorgesehen. Mit email-Schreiben vom 20.11.2005 leitete der Geschäftsführer der Beklagten eine Stellungnahme des Herrn Z2 nebst einem Begleitschreiben des Herrn Z1 vom Hessischen Ministerium ... an den Kläger weiter mit der Bitte um Mitteilung bis 21.11.2005 vormittags, wann die Unterlagen vollständig seien. Nachdem die Beklagte den Kläger dann mit Schreiben vom 25.11.2005 eine „letzte Frist zur Abgabe der in allen Belangen den Anforderungen des Hessischen Ministeriums … entsprechenden Machbarkeitsstudie“ bis zum 29.11.2005, 16.00 Uhr, gesetzt hatte, übersandte der Kläger am 29.11.2005 das noch ausstehende ökologische Gutachten zusammen mit einer Stellungnahme zum Schreiben Z2 an die Beklagte. Auf telefonische Anforderung durch die Beklagte übersandte der Kläger am 23.01.2006 dann weitere 7 Exemplare des ökologischen Gutachtens an die Beklagte, bevor diese mit anwaltlichem Schreiben vom 01.02.2006 unter Hinweis auf ein Schreiben des Herrn Z1 vom Hessischen Ministerium … vom 24.01.2006 und der zugrundeliegenden Stellungnahme des Herrn Z2 die (hilfsweise) Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärte. Bei verständiger Würdigung dieses konkreten Geschehens konnte der Kläger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ( §§ 133, 157 BGB) jedenfalls mit der telefonischen Anforderungen von sieben weiteren Exemplaren des ökologischen Gutachtens am 23.01.2006 von einer Billigung der Leistung durch die Beklagte ausgehen. Dies gilt selbst dann, wenn die Machbarkeitsstudie – wie von der Beklagten behauptet – im Innenverhältnis gemeinsam von ihr und der Obersten Landesplanungsbehörde in Auftrag gegeben wurde und eine Prüfung und Abnahme der Studie durch die Behörde erfolgen sollte. Nach außen hin, d.h. dem Kläger gegenüber, sollte unstreitig nur die Beklagte als Vertragspartner auftreten. Wenn die Beklagte aber mehr als 7 Wochen nach Aushändigung des fehlenden ökologischen Gutachtens und der Stellungnahme zu den Beanstandungen/Fragen/Vorgaben des Ministeriums den Kläger zur Vorlage sieben weiterer Exemplare des ökologischen Gutachtens auffordert, ohne den Inhalt des ökologischen Gutachtens bzw. der Machbarkeitsstudie an sich zu beanstanden, konnte dies aus Sicht des Klägers nur bedeuten, dass die Beklagte die Studie nach zwischenzeitlicher Prüfung als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Soweit die Beklagte mit der Berufung vorträgt, die Anforderungen weiterer Exemplare des ökologischen Gutachtens sei erfolgt, „damit von der zuständigen Stelle eine Prüfung der Machbarkeitsstudie vorgenommen werden konnte“, ist dies zum einen mit den vorgelegten Unterlagen nicht vereinbar, und im Übrigen solange ohne Belang, als diese innere Motivation dem Kläger gegenüber nicht mitgeteilt worden ist. Aus dem Schreiben des Zeugen Z1 vom 24.01.2006 ergibt sich eindeutig, dass die behördliche Prüfung der Machbarkeitsstudie zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt war und die Studie von der obersten Landesplanungsbehörde als im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert war. Ausdrücklich wird in dem Schreiben festgestellt, dass „die Prüfung der Machbarkeitsstudie durch die Fachabteilungen II (Bergbau), III (Hochwasser) und VI (Naturschutz)“ zu dem Ergebnis geführt hat, dass die Machbarkeit des Vorhabens aus Sicht der Rohstoffwirtschaft und des Hochwasserschutzes „als gegeben angesehen und die Realisierung eindeutig unterstützt“ wird. Aus naturschutzfachlicher Sicht wurde zwar auf noch zu klärende Fragen des zuständigen Referats verwiesen. Diese standen der grundsätzlichen Tauglichkeit und Verwendbarkeit der Machbarkeitsstudie als Entscheidungsgrundlage aber offenbar nicht entgegen. Es wurde vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass „auch aus naturschutzfachlicher Sicht die weitere Bearbeitung des Vorhabens und damit die Prüfung der aufgeführten naturschutzrechtlichen Fragen einschließlich der Vervollständigung der Unterlagen“ auf der Ebene des für das raumordnerische Verfahren zuständigen Regierungspräsidiums fortgesetzt werden konnte. Weitere Ausfertigungen der mit Schreiben vom 30.11.2005 nachgereichten Unterlagen – dabei kann es sich nur um das ökologische Gutachten nebst Kartenmaterial gehandelt haben – waren erforderlich, um „die vorliegende Machbarkeitsstudie mit der Bitte um Einleitung des raumordnerischen Verfahrens an die obere Landesplanung des Regierungspräsidiums Darmstadt weiterzuleiten“. Die Anforderung der weiteren Exemplare des ökologischen Gutachtens zum Zwecke der Weiterleitung der Machbarkeitsstudie an das für das raumordnerischen Verfahren zuständige Regierungspräsidium stellt ein vom Willen der Beklagten getragenes und zur Kenntnisnahme des Klägers geeignetes Verhalten dar, aus denen der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrssitte schließen durfte, die Beklagte billige nach mehrwöchiger Prüfung seine Leistungen in Form der Machbarkeitsstudie als im Wesentlichen vertragsgemäß. Dass die Beklagte dann nur gut eine Woche später den Vertrag u.a. wegen der aus ihrer Sicht ungenügenden Studie kündigte, steht dem nicht entgegen. 3. Der mit Abnahme des Gutachtens fällig gewordene Restwerklohnanspruch der Klägerin ist auch nicht erloschen. a) Durch die Abnahme konkretisierte sich die Leistungsverpflichtung des Klägers auf das hergestellte Werk. Der Erfüllungsanspruch der Beklagten bestand ab diesem Zeitpunkt nicht mehr schlechthin, sondern ging dahin, dass der Kläger Mängel des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hatte, wobei der Beklagten die Gewährleistungsrechte aus den §§ 633 bis 635 BGB zustanden. Eine rückwirkende Lösung der Beklagten vom Vertrag wegen etwaiger Mängel an der Studie wäre deshalb grds. nur untere den Voraussetzungen des §§ 634 Nr. 3, 636, 323 BGB möglich gewesen. Diese lagen jedoch nicht vor. Es kann dabei dahinstehen, ob bzw. in welchem Umfang die von dem Kläger ausgearbeitete Machbarkeitsstudie mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB gewesen ist, d.h. entweder nicht die vereinbarte Beschaffenheit oder die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. für die gewöhnliche Verwendung geeignete Beschaffenheit aufgewiesen hat. Zu Recht hat das Landgericht nämlich festgestellt, dass jedenfalls die für einen Rücktritt nach §§ 634 Nr. 3, 636, 323 BGB erforderlichen zusätzlichen Rücktrittsvoraussetzungen nicht vorgelegen haben. Weder hat die Beklagte dem Kläger nämlich die nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt (aa), noch wäre eine solche Fristsetzung entbehrlich gewesen (bb). aa) Soweit die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25.11.2005 eine „letzte Frist“ zur Abgabe einer „in allen Belangen den Anforderungen des Hessischen Ministeriums (…) entsprechenden Machbarkeitsstudie“ bis zum 29.11.2005, 16:00 Uhr gesetzt hat, war diese unabhängig von den vom Landgericht zutreffend ausgeführten Gründen nicht geeignet, die Voraussetzungen für einen Rücktritt zu schaffen. Die Fristsetzung vom 25.11.2005 erfolgte nämlich vor Abnahme des Werkes und war deshalb auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch und gerade nicht auf den Nacherfüllungsanspruch der Beklagten gerichtet. Mit der nachfolgenden Abgabe und der konkludenten Abnahme des Werkes im Januar 2006 war diese Fristsetzung damit quasi verbraucht und deshalb nicht geeignet, den Anspruch der Beklagten auf Nacherfüllung zu sanktionieren (vgl. zu dieser Unterscheidung bspw. Staudinger/Peters, BGB, Bearbeitung 2008, § 634 Rn. 55). Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 29.11.2005 das ausstehende ökologische Gutachten nebst dem fehlenden Kartenmaterial übersandt und zu den Beanstandungen/Vorgaben des Herrn Z2 Stellung genommen, und die Beklagte jedenfalls aus Sicht des Klägers die Studie im Januar 2006 abgenommen hat, hat die Beklagte eine Nacherfüllung, d.h. Mangelbeseitigung aber nicht mehr verlangt. (bb) Eine solches Nacherfüllungsverlangen bzw. eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war vorliegend auch nicht entbehrlich. (aaa) Soweit die Berufung im Schreiben des Klägers vom 29.11.2008 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung sieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Kläger hat mit dem Schreiben die in der email des Zeugen Z2 als fehlend beanstandeten Unterlagen (ökologisches Gutachten nebst Kartenmaterial) nachgereicht und zu allen Beanstandungen aus seiner Sicht Stellung genommen. Eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Klägers, im Bedarfsfall ggf. weitere Ausführungen zu machen, kann dem Schreiben nicht entnommen werden. (bbb) Eine Fristsetzung war auch nicht gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Zum einen hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass sich die Beklagte auf einen Interessenwegfall wegen einer verspäteten Vorlage der Machbarkeitsstudie nicht berufen kann, da sie die (verspätete) Leistung abgenommen hat. Zum anderen konnte die Beklagte das Vorliegen eines sog. relativen Fixgeschäfts auch nicht beweisen. Für § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ausreichend, dass die Leistungszeit genau bestimmt ist (BGH v. 25.01.2001, Az. I ZR 287/98, zitiert nach juris). Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger den Fortbestand seines Leistungsinteresses vertraglich dergestalt an die Rechtszeitigkeit der Leistung gebunden hat, dass das Geschäft mit der zeitgerechten Leistungserbringung „stehen und fallen“ soll (BGH v. 17.01.1990, Az. ZR 292/88, zitiert nach juris). Eine solche vertragliche Vereinbarung hat die Beweisaufnahme aber nicht bestätigt. Der Zeuge Z1 vermochte sich an die Vereinbarung eines fixen Termins gerade nicht zu erinnern. (ccc) Die Beklagte kann sich auch nicht auf besondere Umstände berufen, die nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Rücktritt gerechtfertigt hätten. Soweit sich die Beklagte insoweit darauf stützt, dass wesentliche Mängel der Studie daraus resultierten, dass es der Kläger versäumt habe, den genauen Leistungsumfang mit der Landesplanungsbehörde abzustimmen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die Machbarkeitsstudie „im Innenverhältnis“ gemeinsam von ihr und der Obersten Landesplanungsbehörde beim Ministerium in Auftrag gegeben werden sollte. Auch wenn Vertragspartnerin des Klägers lediglich die Beklagte wurde, war offensichtlich, dass die Machbarkeitsstudie in erster Linie für die oberste Landesplanungsbehörde bestimmt war. Nachdem das Angebot des Klägers für die Ausarbeitung der Machbarkeitsstudie ausweislich des Schreibens des Herrn Z1 vom 25.01.2005 vom Ministerium an die obere Naturschutzbehörde des Regierungspräsidiums Darmstadt zum Zwecke der Prüfung weitergeleitet worden war und die sich dabei ergebenden Ergänzungswünsche in die Auftragsvergabe vom 28.01.2005 eingeflossen sind, gab es für den Kläger keinen Anlass, den Leistungsumfang mit dem Regierungspräsidium seinerseits (nochmals) abzustimmen. (ddd) Von einem Fehlschlagen der Nacherfüllung i.S.d. § 636 BGB kann schon deshalb nichts ausgegangen werden, weil die Beklagte den Kläger nach Abnahme der Studie gar nicht mehr zu einer Nacherfüllung aufgefordert hat. Aber selbst wenn man die Aufforderung zur Erfüllung vom 25.11.2005 als „Nacherfüllungsverlangen“ sehen wollte, könnte die Nacherfüllung nicht als fehlgeschlagen angesehen werde. Es wurde bereits ausgeführt, dass der Kläger mit Schreiben vom 29.11.2005 fehlende Unterlagen nachgereicht und zu den Beanstandungen Stellung genommen hat. Selbst wenn dies nicht zu einer Mangelfreiheit der Machbarkeitsstudie geführt hätte, wäre die Nacherfüllung damit nicht fehlgeschlagen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 steht nämlich fest, dass die Machbarkeitsstudie jedenfalls noch nachbesserungsfähig gewesen wäre. Die Beklagte hätte den Kläger deshalb nochmals unter konkreter Bezeichnung der zu beseitigenden Mängel zur Nacherfüllung auffordern müssen. Bei komplexen Werkleistungen wie der vorliegenden Machbarkeitsstudie sind dem Besteller in der Regel jedenfalls zwei Nachbesserungsversuche, wie dies § 440 S. 2 BGB für den Bereich des Kaufrechts bestimmt, zumutbar, bevor von einem Fehlschlagen der Nachbesserung ausgegangen werden kann (vgl. Staudinger/Peters, aaO, Rn. 70 und Palandt/Sprau, BGB, 70 Auflage 2011, § 636 Rn. 15). Gerade im Hinblick darauf, dass vorliegend nach den Feststellungen des Sachverständigen SV1 eine detaillierte Leistungsbeschreibung für den vom Kläger zu bearbeitenden Bereich fehlte und der Vertrag „auf der Grundlage einer zumindest unzureichenden, wenn nicht fehlenden Beschreibung der Beschaffenheit, des Umfangs und der Leistungsziele“ erbracht wurde (S. 5 des Gutachtens v. 31.12.2007), hätte die Beklagte dem Kläger durch konkrete Bezeichnung der nach ihrer Ansicht bestehenden Mängel zu konkreten Nachbesserungen auffordern müssen. Zu diesem Zweck war es im Hinblick auf die ungenügende Beschaffenheitsvereinbarung nicht ausreichend, den Kläger einmalig zur Vorlage einer „in allen Belangen den Anforderungen des Hessischen Ministeriums (…) entsprechenden Machbarkeitsstudie“ aufzufordern. Nachdem die Studie nach eigen Angaben der Beklagten „im Innenverhältnis“ von ihr und der Obersten Landesplanungsbehörde gemeinsam in Auftrag gegeben wurde, wäre ihr eine konkrete Formulierung der erwarteten Nachbesserungen auch möglich und zumutbar gewesen. (eee). Eine Nacherfüllung durch den Kläger war der Beklagten vorliegend auch nicht unzumutbar i.S.d. § 636 BGB. Unzumutbar in diesem Sinne ist die Nacherfüllung für den Besteller, wenn sein Vertrauen in die Verlässlichkeit und Kompetenz des Unternehmers so nachhaltig erschüttert ist, dass aus seiner (objektivierten) Sicht eine erfolgreiche Nacherfüllung nicht zu erwarten ist (BGH v. 03.03.1998, Az. X ZR 14/95 und BGH v. 12.01.1993, Az. X ZR 63/91, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben, da die Machbarkeitsstudie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht „völlig unbrauchbar“ war, wie es die Beklagte zur Begründung des Vertrauensverlustes behauptet. Weder vermochte das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten SV1 eine „völlige Unbrauchbarkeit“ zu bestätigen – insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen – noch lässt sich eine solche mit den Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen Z1 und Z2 belegen. Der Zeuge Z1 hat ausdrücklich klargestellt, dass die Machbarkeitsstudie im Januar 2006 nicht unbrauchbar bzw. nicht verwertbar, sondern insbesondere im Hinblick auf den Bereich Naturschutz ergänzungsbedürftig gewesen ist. Die von ihm mit Schreiben an das Gericht vom 16.02.2011 getroffene Einschätzung, wonach die Machbarkeitsstudie nicht verwertbar und unbrauchbar gewesen sei, sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Ergänzungsarbeiten tatsächlich nicht vorgenommen wurden. Auch der Aussage des Zeugen Z2 lässt sich eine Unbrauchbarkeit der Studie nicht entnehmen. Der Zeuge hat zwar ausgesagt, die Machbarkeitsstudie sei nicht geeignet gewesen, eine endgültige Aussage über die Machbarkeit des Vorhabens zu treffen. Es habe vielmehr noch die von ihm in seinem Vermerk vom 19.01.2006 niedergelegten Fragen und einen diesbezüglichen Nachbesserungsbedarf gegeben. Unabhängig davon, dass damit auch nach Aussage des Zeugen Z2 eine Nachbesserung der Studie möglich und diese damit gerade nicht „völlig unbrauchbar“ gewesen ist, spricht einiges dafür, dass die vom Zeugen Z2 in seinem Vermerk vom 19.01.2006 niedergelegten Beanstandungen bzw. Forderungen über das vertraglich geschuldete Anforderungsprofil hinausgehen. Die Machbarkeitsstudie sollte als Entscheidungsgrundlage dafür dienen, ob das geplante Vorhaben überhaupt der Fachplanung beim Regierungspräsidium zugeführt werden soll. Im Rahmen einer „groben Plausibilitätsprüfung“ habe die Frage geklärt werden sollen, ob das Projekt rechtlich überhaupt durchführbar ist oder aber eine rechtlich vertretbare Lösung von vornherein ausscheidet. In seinem Vermerk vom 19.01.2006, der für die „Kündigung“ der Beklagten jedenfalls mitursächlich war, kommt der Zeuge Z2 demgegenüber zum Ergebnis, dass die Machbarkeit des Vorhabens nach kursorischer Durchsicht der bisher vorgelegten Unterlagen „nicht abschließend“ beurteilt werden könne. Eine weitere Bearbeitung auf der Ebene des Regierungspräsidiums sei zwar möglich. Nach einer dortigen Prüfung würden aber weitere Ergänzungen notwendig werden. Während der Zeuge Z2 bei seiner Vernehmung klargestellt hat, dass eine Weiterleitung der Planung an das Regierungspräsidium nicht zum Zwecke der Fachplanung sondern zur Fortsetzung der Plausibilitätskontrolle habe erfolgen sollen, hielt er die Ergänzungen in seinem Vermerk vom 19.01.2006 erforderlich „für eine Entscheidung im landesplanerischen Verfahren“. Zweck der Machbarkeitsstudie war jedoch nicht die Herbeiführung einer (positiven) Entscheidung im landesplanerischen (Fach-)Verfahren beim Regierungspräsidium sondern die Frage nach dem Sinn einer Durchführung eines solchen Fachverfahrens. Auch wenn damit der Verdacht nahe liegt, dass die Beanstandungen im Vermerk Z2 vom 19.01.2006 die Grenzen des vertraglich geschuldeten überschritten haben, steht jedenfalls fest, dass die Machbarkeitsstudie auch aus seiner Sicht ergänzungs- und damit nachbesserungsfähig gewesen ist. Eine völlige Unbrauchbarkeit der Studie, die ein Nachbesserungsverlangen entbehrlich gemacht hätte, lag damit nicht vor. Dies ergibt sich im Ergebnis auch eindrucksvoll aus der Tatsache, dass ausweislich des Schreibens Z1 vom 24.01.2006 seitens des Ministeriums vorgesehen war, „die vorliegende Machbarkeitsstudie mit der Bitte um Einleitung des raumordnerischen Verfahrens an die obere Landesplanung des Regierungspräsidiums Darmstadt weiterzuleiten“. b) Die Beklagte war auch nicht wegen sonstiger Vertragspflichtverletzungen des Klägers berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. Ein wie von der Beklagten behaupteter schwerwiegender Vertrauensverlust wäre als mangelunabhängige Vertragsverletzung zwar grds. geeignet, ein Rücktrittsrecht nach §§ 323, 324 BGB zu begründen. Die von der Beklagten beanstandete Tätigkeit des Klägers für die Fa. A GmbH war jedoch nicht geeignet, den seitens der Beklagten behaupteten Vertrauensverlust zu rechtfertigen. Bei verständiger Würdigung konnte die Beklagte nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) nicht darauf vertrauen, dass der Kläger nicht zeitgleich auch für die Fa. A GmbH tätig wird. Eine vertragliche Absprache aufgrund derer der Kläger verpflichtet gewesen wäre, jegliche zeitgleiche Tätigkeit für die Fa. A GmbH zu unterlassen, konnte die Beklagte nicht beweisen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde anlässlich der Besprechung vor Auftragsvergabe vielmehr lediglich die Frage nach einer „überschneidenden“ Tätigkeit gestellt. Hintergrund war nach Aussage des Zeugen Z1 das Bestreben des Ministeriums, die „Polderethematik“ möglichst lange vertraulich zu behandeln. Da bekannt gewesen sei, dass der Kläger auch für die Fa. A GmbH arbeite, habe man die Frage nach möglichen Überschneidungen gestellt. Die Beklagte und das Ministerium konnten aufgrund dieser Vorbesprechung nach § 241 Abs. 2 BGB vom Kläger erwarten, dass dieser keine Informationen aus dem sensiblen Bereich der „Polderthematik“ an die Konkurrenzfirma A GmbH weiterleitet. Eine weitergehende Zurückhaltung konnte die Beklagte dagegen nicht erwarten, zumal die Tatsache der Tätigkeit des Klägers für die Fa. A GmbH gerade der Grund für die Frage nach Überschneidungen im Aufgabengebiet war. Soweit die Beklagte einen schwerwiegenden Vertrauensverstoß in der Weitergabe bzw. Weiterverwertung der in ihrem Auftrag erhobenen Daten sieht, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Aber selbst wenn man der Meinung wäre, der Kläger hätte die Daten exklusiv nur für die Beklagte verwenden dürfen, hätte dies einen sofortigen Rücktritt nicht gerechtfertigt. Da der Kläger unstreitig nur an einer Stelle des Gutachtens A „ergänzend“ auf Beobachtungsdaten aus dem Gebiet der Beklagten Bezug genommen hat und eine etwaige Verfehlung damit als nicht besonders schwerwiegend anzusehen wäre, hätte die Beklagte sich nicht sofort vom Vertrag lösen dürfen. Die Annahme einer Unzumutbarkeit i.S.d. § 324 BGB setzt grds. nämlich eine vorherige Abmahnung des Schuldners voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 324 Rn. 4). c) Eine Anwendbarkeit des § 314 BGB hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begrünung, auf die insoweit verwiesen werden kann, abgelehnt. d) Nach alledem hat das Landgericht damit die Kündigung der Beklagte und deren Auswirkung auf das Vertragsverhältnis zu Recht an § 649 BGB gemessen. Danach war die Beklagte zwar berechtigt, den Vertrag zu kündigen. Nach § 649 S. 2 BGB ändert dies jedoch nichts an dem Restwerklohnanspruch des Klägers. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass erstinstanzlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich war, dass der Kläger infolge der Aufhebung des Vertrages Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hätte. Soweit die Beklagte mit der Berufung eine Ersparnis von Aufwendungen in Höhe von 19.900,-- EUR behauptet hat, war dieses neue Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Beklagte musste spätestens nach dem Hinweis des Landgerichts vom 28.06.2007 damit rechnen, dass das Gericht die Kündigung und deren Folgen ggf. an der Vorschrift des § 649 BGB messen wird. Es wäre damit ihre Aufgabe gewesen, bereits erstinstanzlich umfassend und vollständig auch zum Inhalt und Umfang etwaiger anzurechnender Ersparnisse vorzutragen. Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es allein eine ordentliche Kündigung nach § 649 BGB für wirksam erachte, und behauptet, bei einem entsprechenden Hinweis hätte sie bereits erstinstanzlich zu den ersparten Aufwendungen vorgetragen, so steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen erstinstanzlichen Verhalten. Mit Schriftsatz vom 03.03.2008 hat die Beklagte nämlich gerade ausdrücklich beanstandet, dass das Gericht „erkennbar“ davon ausgehe, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis nach § 649 BGB gekündigt habe. Da die Beklagte damit Anlass und Gelegenheit hatte, zu den vermeintlich vom Kläger ersparten Aufwendungen bereits erstinstanzlich vorzutragen, ist sie in der Berufungsinstanz mit neuem Vorbringen ausgeschlossen. Der Vergütungsanspruch des Klägers besteht im Ergebnis unabhängig davon, ob die von ihm erstellte Machbarkeitsstudie mangelbehaftet war oder nicht. Da der Auftragnehmer auch nach Kündigung berechtigt ist, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu beseitigen (BGH v. 21.12.2000, Az. VII ZR 488/99), muss der Auftraggeber den Auftragnehmer grundsätzlich unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordern. Unterlässt er dies, hat er trotz vorhandener Mängel den vollen Werklohn ohne Kürzungen zu zahlen (OLG Hamm v. 28.12.2006, Az. 24 W 39/06). 4. Der Beklagten steht wegen etwaiger Mängel auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 641 Abs. 3, 322 BGB zu. Die Beklagte hat in ihrem Kündigungsschreiben vom 01.02.2006 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie „unter keinen Umständen“ bereit ist, das Vertragsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen und ihm Gelegenheit zu geben, die Studie nachzubessern oder eine neue Studie zu erarbeiten. Da die Beklagte eine Nacherfüllung damit ernsthaft und endgültig verweigert hat, wäre es treuwidrig, würde sie sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB berufen. 5. Zu Recht hat das Landgericht auch die beantragte Feststellung ausgesprochen. Das Feststellungsinteresse des Klägers ist auch weder durch die im Laufe des Berufungsverfahrens erhobene Verjährungseinrede des Klägers noch durch die Ankündigung der Beklagten, über die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche hinaus keine weiteren Forderungen gegen den Kläger geltend machen zu wollen, entfallen. Auch wenn mögliche Ansprüche der Beklagten mittlerweile verjährt wären, hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der beantragten negativen Feststellung, da auch bei eingetretener Verjährung nach § 215 BGB die Möglichkeit der Aufrechnung bzw. Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bestünde. Soweit die Beklagte einseitig angekündigt hat, keine weitere Forderungen erheben zu wollen, führt dies nicht zu einer endgültigen Sicherung des Klägers, weshalb trotz der Aufgabe der Berühmung ein Feststellungsinteresse des Klägers anzunehmen ist (vgl. z.B. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 256 Rn. 7 c). Eine Erledigung ist deshalb nicht eingetreten. 6. Da die Beklagte sich nicht wirksam vom Vertrag lösen konnte, steht ihr ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Werklohns weder unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung noch unter einem anderen Gesichtspunkt zu, weshalb das Landgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen hat. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).