12 U 225/06

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 25. September 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 86.919,62 € zuzüglich 6 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1996 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 94 % und die Klägerin 6 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Nachlassforderung. Sie ist Testamentsvollstreckerin hinsichtlich des Nachlasses des Dipl.-Ing. A (Erblasser), der am --.--.1997 verstorben ist und in seinem Testament die Klägerin als Testamentsvollstreckerin eingesetzt hat. Der Beklagte beauftragte den Erblasser mündlich mit der Erbringung von Architektenleistungen für verschiedene Bauvorhaben in O1. Nach Abschluss der Arbeiten machte der Erblasser gegenüber dem Beklagten Honoraransprüche aus diesen Bauvorhaben gerichtlich geltend. Zur Beendigung dieses Rechtsstreits schloss der Erblasser mit dem Beklagten beim 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt (Aktenzeichen 13 U 116/95) am 25. September 1996 einen Prozessvergleich. Der Vergleich hat folgenden Wortlaut: „1. Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass der dem Kläger rechnerisch zustehende Honoraranspruch aus den dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Bauvorhaben (O1, B-Straße ..., C-Straße ... und C-Straße ... - ...) 180.000,00 DM brutto beträgt. 2. Dem Beklagten bleibt die Geltendmachung der in diesem Prozess zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche aus Gewährleistung aufgrund des Architektenvertrages für die in Ziffer 1 genannten drei Bauvorhaben vorbehalten. 3. Der Betrag von DM 180.000,00 wird zur Zahlung fällig, wenn der Beklagte nicht binnen vier Monaten nach rechtskräftigem oder rechtswirksamen Abschluss des Rechtsstreits D-GmbH ./. E (13 U 97/95 OLG Frankfurt am Main) seine Gegenansprüche gegenüber dem Kläger beziffert. 4. Der nach endgültiger Klärung der Gegenansprüche des Beklagten zugunsten des Klägers verbleibende Anspruch ist ab dem 1. Oktober 1996 mit 6 % zu verzinsen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben, Kosten aus dem Verfahren gemäß § 888 ZPO sind hiervon ausgenommen.“ Dem genannten Verfahren D-GmbH (GmbH) gegen E (13 U 97/95) lagen Werklohnansprüche aus den Bauvorhaben C-Straße zugrunde, die von der GmbH gegenüber dem Beklagten und dessen Ehefrau geltend gemacht wurden. Der Beklagte und seine Ehefrau haben im dortigen Verfahren Baumängel mit einem Beseitigungsaufwand von 400.000,00 DM eingewandt und mit Mietzinsausfallschäden von 380.000,00 DM ab 1. März 1991 aufgerechnet. Am 2. Juni 1999 verurteilte der 13. Zivilsenat die Beklagten als Gesamtschuldner, an die GmbH 254.099,07 DM nebst 8,5 % Zinsen p. a. hieraus seit 14. April 1999 zu zahlen. Der 13. Zivilsenat führte in seinen Entscheidungsgründen aus, die Beklagten treffe ein erhebliches Mitverschulden von 2/3 an dem Baumangel (Bodenkonstruktion der Tiefgarage) so dass nur 1/3 und zwar 128.400,93 DM der Mängelbeseitigungskosten abzuziehen seien. Das durch den Erblasser vorgegebenen Fugenband sei ungeeignet gewesen. Darin liege ein Planungsfehler des Erblassers. Die Mietzinsausfallschäden seien schon deshalb unbegründet, weil ein Verzug der GmbH nicht nachgewiesen sei. Das Urteil vom 2. Juni 1999 ist seit 8. Juli 1999 rechtskräftig. Mit Schreiben vom 21. Oktober 1999 bezifferte der Beklagte seine Gegenansprüche wie folgt: 1. 25.080,00 DM zusätzliche Seitenwand Tiefgarage (C-Straße ... - ...), 2. 19.950,00 DM zusätzliches Auffüllen der Baugrube (C-Straße ... - ...), 3. 19.992,75 DM weitere Bohrarbeiten (C-Straße ... - ...), 4. 254.099,07 DM nebst 8,5 % Zinsen hieraus seit 14. April 1999 als verbliebene Mängelbeseitigungskosten aus dem Vorprozess 13 U 97/95 wegen mangelhafter Planung, 5. 380.000,00 Mietzinsausfall wegen Bauzeitverzögerung, für die der Erblasser aufgrund mangelhafter Planung sowie der fehlenden Erstellung eines Terminplans für die GmbH hafte, 6. Kosten des Rechtsstreits 1 O 621/91 (Landgericht Darmstadt) und 13 U 97/95 (Oberlandesgericht Frankfurt), welche der Beklagte mit Schreiben vom 10. Mai 2000 in Höhe von 30.149,88 DM nachbezifferte. Die Ansprüche zu den Positionen 1 bis 3 und zu Position 5 hatte der Beklagte bereits in dem Honorarstreit (Oberlandesgericht Frankfurt, 13 U 116/95) aufgerechnet. Die Festsetzung der Kosten des Rechtsstreits 1 O 621/91 und 13 U 97/95 erfolgte mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999 durch das Landgericht Darmstadt (Blatt 848 – 852 des Vorverfahren). Mit Schreiben vom 25. November 1999 erklärte der Haftpflichtversicherer des Erblassers (F) seine Bereitschaft zur Regulierung der 254.099,07 DM nebst Zinsen gemäß dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 2. Juni 1999 (13 U 97/95). Die Selbstbeteiligung des Erblassers von 10.000,00 DM sei von diesem Betrag abzuziehen. Am 9. März 2000 bestätigte die Beklagtenvertreterin den Zahlungseingang von 262.097,95 DM. Unter dem 22. März 2000 machte die Beklagtenvertreterin gegenüber der F einen weiteren Zinsschaden wegen einer Darlehensaufnahme aus 1995 geltend, den sie mit 69.473,25 DM bezifferte. Mit Schreiben vom 22. März 2001 erklärte die F sich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, nochmals 130.000,00 DM zu zahlen“, verbunden mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass diese Zahlung zu ihrer beliebigen Verrechnung erfolge. Die F überwies sodann 130.000,00 DM auf das ihr zuvor benannte Beklagtenkonto. Nach der Klageerhebung im vorliegenden Verfahren schlug die F dem Beklagten vor, das Ergebnis dieses Prozesses abzuwarten. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass dem Beklagten Gegenansprüche nicht zustehen. Er sei durch die Zahlungen der F überzahlt. Die Position 4 sei – abzüglich des Selbstbehalts - durch die erste Zahlung der F erfüllt. Die Erstattungspflicht hinsichtlich des weiteren Zinsschadens (61.114,20 DM) aus einer Darlehensaufnahme 1995 hat die Klägerin nach Grund und Höhe bestritten. Sie hat die Notwendigkeit der den Positionen 1 bis 3 zugrunde liegenden Arbeiten bestritten, sowie die Höhe der geltend gemachten Aufwendungen. Zur Position 6 sei die Höhe der Kostenerstattungspflicht, bezogen auf die Prozesskosten des Verfahrens 13 U 97/95, nicht nachvollziehbar. Die Positionen 1 bis 3 und die Position 6 seien im Übrigen durch die zweite Zahlung der F getilgt worden. Die F habe immer die Auffassung vertreten, dass durch ihre Zahlungen von insgesamt 392.097,75 DM alle vermeintlichen Ansprüche des Beklagten aus dessen Architektenvertrag mit dem Erblasser – mit Ausnahme der Position 5 – erfüllt seien. Zur Position 5 aus dem Schreiben vom 21. Oktober 1999 (Mietzinsausfall) fehle es an einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Erblasser, nach der das Bauvorhaben bis 1. März 1991 bezugsfertig zu errichten gewesen wäre. Der Beklagte selbst habe die Planung und die Bauleitung für einige Gewerke übernommen. Wenn überhaupt seien Verzögerungen hierauf zurückzuführen. Ein Mietvertrag habe zwischen der späteren Mieterin und dem Beklagten nicht schon zum 1. März 1991 geschlossen werden sollen. Der Beklagte hat geltend gemacht, dass gegen die Klageforderung die von der F als Selbstbehalt abgezogenen 10.000,00 DM aufzurechnen seien. Unklar sei, auf welche Positionen die Versicherung die weiteren 130.000,00 DM geleistet habe. Der „Einfachheit und Klarheit wegen“ verrechnete er die zweite Zahlung in Höhe von 130.000,00 DM auf den Mietzinsausfall und hat gegenüber der Klageforderung im Übrigen mit folgenden Positionen aufgerechnet: den Positionen 1 und 2, der Position 3 in Höhe von 11.822,90 DM brutto, Position 4 in Höhe von 61.114,20 DM, Position 5 in Höhe von 250.000,00 DM und Position 6 in Höhe von 96.987,14 DM. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. September 2006 abgewiesen, da die Aufrechnungsforderungen berechtigt seien und zur Tilgung der Vergleichsforderung geführt hätten. Das Landgericht nahm an, dass die gezahlten 130.000,00 DM wirksam von dem Beklagten auf den behaupteten Mietzinsausfall (Position 5) verrechnet worden seien, der wenigstens in Höhe von 201.883,02 DM begründet sei. Zur Position 6 hat es eine Erstattungspflicht in Höhe von 30.149,88 DM bejaht. Gegen dieses, ihr am 11. Oktober 2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. November 2006 eingereichte sowie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 11. Januar 2007 am 9. Januar 2007 begründete Berufung der Klägerin, mit der sie die Nachlassforderung in vollem Umfang weiter verfolgt. Die Klägerin ist der Auffassung, durch Tilgungsbestimmung der F seien die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten zu Position 1 bis 4 und Position 6, einschließlich des Selbstbehalts von 10.000,00 DM, erfüllt. Die F habe mit ihren Zahlungen von insgesamt 392.097,75 DM die Forderung zu Position 4 mit 254.099,07 DM vollständig abgegolten. Die verbliebenen 137.998,68 DM seien von der Klägerin bzw. der F auf die Aufrechnungspositionen zu 1 bis 3 verrechnet worden. Zur beliebigen Verrechnung seien 72.975,93 DM verblieben. Von der Klägerin wird ihr Bestreiten eines erstattungspflichtigen Zinsschadens aus der Darlehensaufnahme 1995 (Position 4) sowie der vom Landgericht bejahten Prozesskosten (Position 6) aufrechterhalten, deren Berechnung nicht nachvollziehbar sei. Hilfsweise verrechnet die Klägerin gegenüber den Prozesskosten (30.149,88 DM) eine nicht verbrauchten Restzahlung der F, welche 72.975,93 DM betrage. Der Beklagtenvortrag zum Mietzinsausfall sei unwahr und nicht bewiesen. Die Tilgungsbestimmungen der F habe der Verrechnung der Versicherungsleistung in Höhe von 130.000,00 DM durch den Beklagten entgegengestanden. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 25. September 2006 (Aktenzeichen 1 O 130/01) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 92.032,54 € nebst 6 % Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 1996 zu zahlen; hilfsweise: festzustellen, dass die Vergleichssumme gemäß Ziffer 1 des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Frankfurt vom 25. September 1996, Aktenzeichen 13 U 116/95 in Höhe von DM 180.000,00 (92.032,54 €) seit 1. Oktober 1996 zur Zahlung fällig und gemäß Ziffer 4 mit 6 % p. a. seit dem 1. Oktober 1996 zu verzinsen ist. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die F habe zweckgebunden nur auf Position 4 geleistet. Die weiteren Schadenspositionen seien mit der F mehrfach erörtert worden ohne dass es zu einer Einigung gekommen sei. Er sei nach den Erklärungen der F völlig frei gewesen, mit allen ihm entstandenen Schadenspositionen aufzurechnen. Der Senat hat den Parteien mit Verfügung vom 16. Juli 2007 rechtliche Hinweise erteilt. In der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2007 hat der Senat dem Beklagten die aus dem Protokoll ersichtlichen Hinweise erteilt. Der Beklagte hat daraufhin die im Prozess zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Höhe von 250.000,00 DM (Position 5) und in Höhe weiterer 61.114,20 DM (Position 4) fallen gelassen und diese nicht mehr zur Aufrechnung gestellt. Im Übrigen wird zur Ergänzung der Darstellung des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die jeweiligen Urteile und die Sitzungsniederschriften sowie den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999 verwiesen. Die Akten des Verfahrens 13 U 97/95, Oberlandesgericht Frankfurt, waren zu Informationszwecken beigezogen und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. I I . Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Anders als das Landgericht bejaht der Senat eine Nachlassforderung in Höhe von 86.919,62 € brutto gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Die weitergehende Berufung ist dagegen nicht begründet, weil der darüber hinausgehende Honoraranspruch des Erblassers durch die Aufrechnung des Beklagten erloschen ist. 1. Die F hat als Versicherer des Erblassers Zahlungen in Höhe von insgesamt 392.097,75 DM an den Beklagten erbracht. Davon ist die im März 2000 von der F geleistete Zahlung in Höhe von 262.097,75 DM auf die vom Beklagten unter Position 4 geforderten 254.099,07 DM erfolgt und zwar zuzüglich der bis zum Zahlungszeitpunkt angefallenen Prozesszinsen in Höhe von 17.998,68 DM sowie abzüglich eines Selbstbehalts des Erblassers von 10.000,00 DM. Die Tilgungsbestimmung der F folgt aus ihren Schreiben vom 25. November 1999 und vom 5. April 2000. Mit Schreiben vom 25. November 1999 erklärte die F ihre Bereitschaft zur Regulierung der 254.099,07 DM nebst Zinsen aus dem Urteil vom 2. Juni 1999 (13 U 97/95). Im Schreiben vom 5. April 2000 führte F aus: „Wir haben Zinsen in Höhe von 17.998,68 DM ermittelt, so dass sich ein Gesamtbetrag von 272.097,75 DM ergibt. Davon haben wir den Selbstbehalt in Höhe von 10.000,00 DM abgezogen“. Die Zahlung der F wirkte gemäß § 267 Abs. 1 BGB als Leistung der Klägerin (OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 249 f., zit. n. JURIS, RN 4 m. w. N). In Höhe des zu Lasten des Erblassers verbliebenen Selbstbehalts von 5.112,92 € (~ 10.000,00 DM) ist eine Schadensersatzforderung des Beklagten gemäß §§ 634, 645 a. F. BGB gegeben, da ihm insoweit ein Schaden aufgrund des vom Erblasser zu vertretenden Planungsmangels verblieben war. Die Parteien sind übereinstimmend von einer schuldhaften Pflichtverletzung des Erblassers wegen der Vorgabe eines ungeeigneten Dehnfugenbandes ausgegangen, die zu dem Schaden der Beklagten von 254.099,07 DM führte. Ungeachtet dessen würden die Feststellungen des 13. Zivilsenats zu dem Planungsmangel und dem daraus folgenden Mitverschulden (13 U 97/95) wegen der materiellen Rechtskraft der Entscheidung insoweit auch den Senat binden. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es nicht, da sich dieser Planungsmangel im Bauwerk verkörpert hatte. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesszinsen ist als Mangelfolgeschaden begründet, § 635 BGB a. F.. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war hierzu entbehrlich. 2. Die F hat eine zweite Zahlung in Höhe von 130.000,00 DM erbracht. Dieser stehen weitere begründete Schadensersatzforderungen des Beklagten in Höhe von 87.002,78 DM gegenüber. Der Beklagte hat zu den Positionen 1, 2 und 3 Ansprüche auf Schadensersatz wegen vom Erblasser zu vertretender Planungsmängel in Höhe von zuletzt 56.852,90 DM geltend gemacht (§§ 634, 635 BGB a. F.). Das Landgericht hat diese Schadensersatzansprüche bejaht. Die Klägerin hat die Schadensersatzansprüche im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen. Die Klägerin hat auch nicht angegriffen, dass hinsichtlich der im Vorprozess den Beklagten entstandenen Kosten (Position 6) dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB a. F. besteht. Danach war im Berufungsverfahren zwischen den Parteien nur noch die Höhe dieses vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Kostenerstattungsanspruchs (Position 6) streitig. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem bestandskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999 (Blatt 848 bis 853 des Vorverfahrens), der von der Klägerin nicht angegriffen worden ist. Der Beklagte und seine Ehefrau sind nach den Entscheidungsgründen im Vorprozess 13 U 97/95 (Blatt 793 f. des Vorverfahrens) als Gesamtschuldner zur Zahlung von 2/3 des noch offenen Werklohns (254.099,07 DM) verurteilt worden, weil ihnen das Verschulden des Erblassers im Hinblick auf seine mangelhafte Architektenplanung zum Dehnfugenband nach § 278 BGB angerechnet wurde. Die Kostenerstattungspflicht bestand in Höhe der Kostenlast, die den Beklagten des Vorprozesses wegen des Verschuldens des Erblassers auferlegt wurde. Diese Kosten wären nicht angefallen, wenn der Erblasser ordnungsgemäß gearbeitet hätte (OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 45 f., zitiert nach JURIS, Rn. 7; OLG Köln, BauR 2002, 978 f., zitiert nach JURIS, Rn. 49). Für den prozentualen Anteil der Kosten, die im Vorprozess wegen des Verschuldens des Erblassers entstanden sind, war zunächst der Tenor des Vorprozesses heranzuziehen. Danach sind den dortigen Beklagten in zweiter Instanz als Gesamtschuldner 54 % der bis 15. Dezember 1998 angefallenen Kosten, sowie 66 % der ab 16. Dezember 1998 entstandenen Kosten auferlegt worden. Für die zweite Instanz des Vorprozesses wurde der Streitwert bis 15. Dezember 1998 auf 472.332,71 DM (Blatt 802 des Vorverfahrens) und ab 16. Dezember 1998 auf 382.500,00 DM (Blatt 802 des Vorverfahrens) festgesetzt. Der Streitwertfestsetzung lag der jeweils noch in dieser Höhe streitige Werklohnanspruch der GmbH als dortiger Klägerin zugrunde (Blatt 727, 791 des Vorverfahrens). Der Schaden des Beklagten folgt danach hinsichtlich der zweiten Instanz des Vorprozesses aus den hierzu festgesetzten Kostenanteil. Nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999 errechnen sich für die zweite Instanz Kosten von insgesamt 43.398,64 DM, die von den dortigen Beklagten wegen der Pflichtverletzung des Erblassers auszugleichen waren (Blatt 850, 851 des Vorverfahrens). Diese Kosten setzen sich zusammen aus den bis 15. Dezember 1998 zu Lasten der Beklagten festgesetzten Gerichtskosten von 12.764,20 DM und ab 16. Dezember 1998 von weiteren 9.757,44 DM. Die außergerichtlichen Kosten der zweiten Instanz des Vorverfahrens wurden zu Lasten der Beklagten bis zum 15. Dezember 1998 auf 13.973,53 DM und ab dem 16. Dezember 1998 auf weitere 6.903,47 DM festgesetzt. Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der Beklagten des Vorprozesses im Hinblick auf die Kostenlast der zweiten Instanz bestehen nicht. Die Aufrechnungserklärungen der Beklagten des Vorprozesses (Mietzinsausfall in Höhe von 380.000,00 DM) wirkte in zweiter Instanz nicht streitwerterhöhend. Nach Ziffer 3 des am 25. September 1996 zwischen dem Erblasser und dem Beklagten geschlossenen Vergleichs konnte der Beklagte nur mit Forderungen, die er binnen vier Monaten nach Abschluss des Rechtsstreits gegenüber dem Erblasser bezifferte, aufrechnen. Vertragliche Aufrechnungsverbote, hier im Sinne einer zeitlichen Beschränkung, sind grundsätzlich wirksam (Palandt, 66. Auflage, § 387, Rn. 14). Innerhalb der vereinbarten Frist hat der Beklagte mit Schreiben vom 21. Oktober 1999 einen Schadensersatzanspruch wegen der Kosten des Vorprozesses (1 O 621/91 und 13 U 97/95) nicht beziffert, sich unter Position 6 seines Schreibens vom 21. Oktober 1999 aber die Nachbezifferung dieser Forderung nach Beendigung des Kostenfestsetzungsverfahrens vorbehalten. Das Kostenfestsetzungsverfahren endete mit dem rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999. Mit Schreiben vom 10. Mai 2000 bezifferte der Beklagte gegenüber der F 30.149,88 DM unter Bezugnahme auf die vorbehaltene Nachbezifferung. Zwar sah der Vergleich nach seinem Wortlaut eine Nachbezifferung nicht vor. Dieser ist jedoch dahin auszulegen, dass der vereinbarten „Bezifferung“ auch die Geltendmachung von Gegenforderungen dem Grunde nach genügte und die Benennung des Anspruchs auf Erstattung der Prozesskosten damit Sinn und Zweck des Vergleichs entsprach. Die Bezifferung war dem Beklagten ab dem Zugang des Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 1999 möglich. Er hat daraufhin einen Schadensersatzanspruch in der streitgegenständlichen Höhe berechnet und mit Schreiben vom 10. Mai 2000 geltend gemacht. Es kann offen bleiben, ob diese Nachbezifferung abschließend war, da ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist. Die Berufung ist von der Klägerin nur als Angriff gegen den vom Landgericht für begründet erachteten Anspruch von 30.149,88 DM eingelegt worden. Ein gegebenenfalls höherer Schadensersatzanspruch war danach der Prüfung des Senats entzogen. 3. Ob die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von insgesamt 97.002,78 DM durch die Zahlung der F in Höhe der weiteren 130.000,00 DM gemäß §§ 366 Abs. 1, 362 BGB erloschen sind, hängt zunächst davon ab, ob die F in Bezug auf diese Forderungen das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht wirksam ausgeübt hat. Dies war nur hinsichtlich des Selbstbehalts von 10.000,00 DM der Fall, zu dem die F bereits in Zusammenhang mit ihrer ersten Zahlung bestimmt hat, dass dieser in jedem Fall von dem Erblasser zu tragen ist. In Zusammenhang mit der Überweisung der 130.000,00 DM hat sich die F ausdrücklich vorbehalten, dass diese Zahlung zur beliebigen Verrechnung der Versicherung erfolgt. Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass der Versicherer sich vorbehalten will, noch nach der Zahlung zu bestimmen, auf welche Einzelforderungen der gezahlte Betrag anzurechnen ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Juli 1990, VersR 1971, 186, zitiert nach JURIS). Die Erklärung der F mit Schreiben vom 22. März 2001 ist als Angebot zum Abschluss eines Vertrages des Inhalts zu werten, dass die Versicherung berechtigt sein soll, nachträglich zu bestimmen, auf welche Einzelforderung des Beklagten, die Zahlung anzurechnen ist. Der Beklagte hat das Angebot durch Mitteilung seiner Bankverbindung angenommen (OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Februar 1972, VersR 1972, 1172, zitiert nach JURIS). Der Grundsatz, wonach der Schuldner im Zeitpunkt der Leistung den Tilgungszweck der Leistung zu bestimmen hat, wurde danach mit Einverständnis des Beklagten zugunsten der F abgedungen. Die F hat seitdem ihr Bestimmungsrecht nicht ausgeübt. Beide Parteien haben im Prozess zu den von der F geleisteten 130.000,00 DM Tilgungsbestimmungen getroffen. Diese sind unwirksam. Dem Beklagten stand als Gläubiger grundsätzlich kein Bestimmungsrecht zu. Ein solches ist ihm auch nicht individualvertraglich vom Versicherer eingeräumt worden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1991, BGHZ 113, 251 f., zitiert nach JURIS, Rn. 26). Dies hat das Landgericht verkannt. Der Klägerin hat F ebenfalls kein Bestimmungsrecht vorbehalten oder nachträglich eingeräumt, sondern mit Schreiben vom 30. März 2001 mitgeteilt, das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens abwarten zu wollen. Eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Tilgungsbestimmung der F hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Der Senat folgt der Auffassung, dass dann, wenn der Schuldner nach dem erklärten Verrechnungsvorbehalt nicht in angemessener Frist eine Tilgungsbestimmung trifft, § 366 Abs. 2 BGB gilt (Palandt, 66. Auflage, § 366 Rn. 4 a; Wenzel in Münchener Kommentar, BGB, 4. Auflage, § 366 Rn. 9; für den Fall der Verwirkung des Bestimmungsrechts OLG Frankfurt, VersR 1972, 1172; andere Auffassung Olzen in Staudinger, Neubearbeitung 2000, § 366 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 3. Dezember 2002, OLGR 2003, 469 f., zitiert nach JURIS, Rn. 127). Nach Auffassung des Senats ist hier der erklärte Verrechnungsvorbehalt als unverbindlich anzusehen, da F seit nunmehr 6 ½ Jahren – und damit nicht innerhalb angemessener Frist – von ihrem Bestimmungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Die von der F zugunsten der Klägerin erbrachte Zahlung von 130.000,00 DM hat also den Schadensersatzanspruch des Beklagten, der als Aufrechnungsforderung im vorliegenden Verfahren zu prüfen war, in Höhe von 87.002,78 DM (Gegenforderungen zu 1 bis 3 und zu 6) zum Erlöschen gebracht. In Höhe des Selbstbehalts – umgerechnet 5.112,92 € - ist die Honorarforderung des Erblassers aufgrund der Aufrechnung des Beklagten erloschen. Die zunächst von dem Beklagten in den Prozess eingeführten weiteren Gegenforderungen in Höhe von 250.000,00 DM (Position 5) und von 61.114,20 DM (Position 4) hat der Beklagte durch seine Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2007 wirksam aus dem Verfahren zurückgenommen (Palandt, 66. Auflage, § 388, Rn. 2 m. w. N.). Es verblieb danach eine begründete Forderung der Klägerin in Höhe von 170.000,00 DM brutto, mithin in Höhe von 86.919,62 € brutto. 4. Auf Grund von Ziffer 4 des Prozessvergleichs vom 25. September 1996 ist der verbleibende Anspruch von 86.919,62 € ab dem 1. Oktober 1996 in Höhe von 6 % p. a. zu verzinsen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es bestand keine Veranlassung die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.