12 U 137/04

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Darmstadt Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte – unter teilweiser Abänderung der Entscheidung – die Abweisung der Klage insgesamt. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die zur Aufrechnung gestellten Rückzahlungsansprüche aufgrund der Abweichung der tatsächlichen Größe des vermieteten Friseursalons von der im Mietvertrag angegebenen Fläche zu Unrecht verneint. Weise nämlich ein Mietobjekt eine Fläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liege, stelle dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache dar, der den Mieter zur Mietminderung berechtige. Im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit sei die strikte Einhaltung der von der Rechtsprechung festgelegten Toleranzgrenze in Höhe von 10 % geboten, die – ausgehend von der im Mietvertrag angegebenen Fläche von 90 m² und der tatsächlich später ermittelten Größe von 80,98 m² – mit 10,022 % überschritten sei. Entgegen der Meinung des Landgerichts sei irrelevant, ob der Vermieter eine genau bestimmte Größe des Mietobjekts zugesichert habe. Ebenso wenig sei entscheidend, ob die Parteien des Mietvertrages erkennbar besonderen Wert auf die präzise Richtigkeit der Flächenangabe gelegt hätten und dies im Vertrag zum Ausdruck gekommen sei. Hinsichtlich der Höhe der Aufrechnungsforderung verweist die Beklagte auf ihre Berechnung im anwaltlichen Schriftsatz vom 30.12.2003 (Bl. 57 d.A.), in der sie ihre Ansprüche in Höhe von insgesamt 10.166,84 € beziffert hat. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 4.6.2004 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagten stünden keine Mietminderungsansprüche zu, da nur eine Flächenabweichung von 0,02 % vorliege, was lediglich 19,8 cm² bezogen auf eine Fläche von 90 m² entspreche. Es widerspreche Treu und Glauben eine solche minimale Abweichung von der Maßtoleranz auszunehmen, zumal sich bei nochmaligen Messungen höhere Abweichungen ergeben würden. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass nicht nur der eigentliche Friseursalon, sondern auch mehrere Kellerräume, die von der Beklagten als Lager genutzt worden seien sowie 3 Kundenparkplätze vor dem Haus mitvermietet worden seien. Der angebliche Mangel sei der Beklagten darüber hinaus bekannt gewesen, da sie bereits vor Abschluss des Pachtvertrages im Ladengeschäft des Klägers gearbeitet habe. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Az: VIII ZR 295/03 und VIII ZR 133/03) bezögen sich ausschließlich auf gemietete Wohnungen, nicht auf verpachteten Gewerberaum. Die Berufung hat Erfolg. Die erstinstanzlich zugesprochene Forderung des Klägers in Höhe von insgesamt 5.104,32 € nebst Zinsen ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihr zustehenden Rückzahlungsansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschen. Die Beklagte ist zur nachträglichen Pachtzinsminderung gemäß § 537 Abs. 1 BGB a.F. berechtigt, da die von ihr angemietete Fläche des Friseursalons nicht – wie im Pachtvertrag angegeben – 90 m² beträgt, sondern die nachträgliche Ausmessung des Ladens im Jahr 2002 lediglich eine tatsächliche Größe von 80,98 m² und somit eine Abweichung von 10,022 % ergeben hat. Erkennt der Mieter erst nach Mietvertragsabschluss die Flächendifferenz, so kann er auch noch nachträglich eine diesem Verhältnis entsprechende Mietzinsminderung geltend machen und die überzahlten Beträge nach § 812 BGB zurückfordern (vgl. Landgericht Mönchengladbach ZMR 88, 178; BuB-Treier Handbuch des Mietrechts 3. Auflage III B Anm. 1361). Es kann dahinstehen, ob die Angabe der Größe des Friseursalons als eine Zusicherung seitens des Klägers im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a.F. zu qualifizieren ist, da der Umstand, dass die Fläche nur 80,98 m² beträgt, jedenfalls einen Mangel der Mietsache gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. darstellt. Für den Mieter ist die tatsächliche Größe der gemieteten Räumlichkeiten ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der Räume und für die Beurteilung der Höhe des geforderten Mietpreises; die (Wohn-) Fläche ist darüber hinaus nicht nur Berechnungsgrundlage für die Verteilung von Betriebskosten und deren Erhöhung, sondern auch ein Faktor bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens (vgl. BGH Az: VIII ZR 295/03 S. 5 und S. 8). Bleibt daher die tatsächliche Fläche erheblich hinter der vertraglich vereinbarten Fläche zurück, so ist bereits durch diesen Flächenmangel die Tauglichkeit der Mietsache zur Ausübung des vertragsmäßigen Gebrauchs auf der versprochenen Fläche ebenso wie der Nutzwert der Mietsache beeinträchtigt, ohne dass es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchtigung des Mieters ankommt (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 587; BGH Az: VIII ZR 295/03 S. 6, 7). Entgegen der Ansicht des Klägers gilt dies nicht nur für Wohnraum, sondern auch für Gewerberaum (OLG Karlsruhe a.a.O.), hier erst recht deshalb, weil die Beklagte in dem Friseursalon Personal beschäftigte und deshalb verpflichtet war, die Bestimmungen der Arbeitsstättenverordnung einzuhalten, wonach eine Mindestgrundfläche sowie die Einhaltung von lichten Höhen und Mindestlufträumen pro Arbeitnehmer vorgeschrieben ist. Soweit die Flächenabweichung 9,02 m² und damit 10,02 % beträgt, liegt eine erhebliche Überschreitung vor. Denn ein abweichendes Flächenmaß im Sinne des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ist dann erheblich, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt. Auch wenn es den Parteien nach der Behauptung des Klägers nicht entscheidend auf die genaue Größe von 90 m² ankam und die Beklagte deshalb Toleranzen hinnehmen muss, ist eine Grenze zu bestimmen, bis zu der die Tauglichkeitsminderung als nur unerheblich anzusehen ist. Dass die Toleranz nur um 10,02 % überschritten ist, ändert nichts am Ergebnis. Während die zulässige Maßtoleranz in früheren Entscheidungen teilweise in Höhe von „circa“ 10 % festgelegt worden ist, ist nunmehr durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Az: VIII ZR 133/03) klargestellt, dass die Grenze im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit bei genau 10 % zu ziehen ist. Zusätzliche Toleranzen seien zum einen nicht mehr gerechtfertigt, zum anderen würden sie das Problem der Abgrenzung zwischen unwesentlicher und nicht mehr unwesentlicher Tauglichkeitsminderung nur verlagern. Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, die Mietminderung der Beklagten widerspreche Treu und Glauben, da die Überschreitung nur 0,22 % und damit lediglich 19,8 cm² betrage. Das Argument überzeugt nicht, da zwar die allgemein anerkannte Toleranzgrenze nur minimal überschritten ist, entscheidend aber ist, dass die tatsächliche Größe des Gewerberaums um 9,02 m² von der vertraglich vereinbarten Fläche abweicht, was in einem Friseursalon mehreren Arbeitsplätzen entspricht und daher keine unwesentliche Abweichung darstellt. Der Höhe nach ist die Minderung entsprechend der Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 30.12.2003 (Bl. 57 d.A.), die von dem Kläger nicht angegriffen wird, berechtigt. Soweit die Beklagte keine ausdrückliche Bestimmung darüber getroffen hat, in welcher Reihenfolge die ihr zustehenden Rückforderungsansprüche aufgerechnet werden sollen, ist gemäß § 396 Abs. 1 BGB i.V. mit der Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB, auf die verwiesen wird, davon auszugehen, dass die Aufrechnung zunächst die ältesten, möglicherweise verjährten Forderungen ergreift, da diese die geringere Sicherheit bieten (vgl. BGH NJW 1987, 182; Palandt-Heinrichs § 396 BGB Anm. 1). Die Frage, ob der Beklagten auch hinsichtlich der Nebenkosten der Jahre 1999 und 2000 Rückforderungsansprüche in Höhe von insgesamt 940 € zustehen, kann offen bleiben, da die Beklagte insoweit nur nachrangig aufgerechnet hat und die in erster Instanz zugesprochene Klageforderung in Höhe von insgesamt 5.104,32 € bereits in vollem Umfang durch die Aufrechnung mit den Rückzahlungsansprüchen aufgrund der berechtigten Mietzinsminderung erloschen ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.