11 U 86/10

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 3. Zivilkammer - vom 19.8.2011 – 3 O 83/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Die Klägerin macht Vergütungsansprüche gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. wegen einer Änderungsanordnung geltend. Die Parteien schlossen einen VOB-Einheitspreisvertrag für ein Straßenbauprojekt. Der Bau- und Vergütungssoll wurde durch ein Leistungsverzeichnis (nachfolgend HLV) dokumentiert. Zusätzlich zum vereinbarten Vollausbau der B 27 war für den Bauabschnitt 11 + 640 bis 11 + 900 vertraglich eine Deckenerneuerung vorgesehen. Die im HLV ausgeschriebenen Leistungen „Vollausbau“ sowie „Deckenerneuerung“ enthielten folgende Positionen: Grundhafter Neuausbau (Vollausbau) - Pos. 04.03.0001 (Asphaltbinder einbauen) € 4,71/m² - Pos. 04.02.0009 (Asphalttragschicht einbauen) € 6,44/m² Deckenerneuerung: - Pos. 04.03.0002 (Asphaltbinder einbauen) € 10,07/m² - Pos. 04.02.0011 (Asphalttragschicht einbauen) € 76,98/m³ Im Rahmen der tatsächlichen Bauausführung erfolgte von Seiten der Beklagten die Anordnung, im Bauabschnitt Station 11 + 640 bis 11 + 900 in Abänderung zum ursprünglichen Bausoll den Bereich grundhaft zu erneuern, wobei der Aufbau demjenigen des Vollausbaus gemäß HLV entsprach. Die Beauftragung dieser geänderten Leistung erfolgte im Rahmen des Nachtrags Nr. 3 vom 21.7.2004 zum Bauvertrag Nr. 14/2003 vom 23.4.2003, wobei die Beklagte die Einheitspreise entsprechend den Positionen „Vollausbau“ im HLV von € 6,44 bzw. € 4,71 zugrundelegte (Anl. B1); die Klägerin änderte diese auf € 12,85 bzw. € 7,85 €. Dies begründete sie damit, dass ihr die in der Urkalkulation zum HLV ausgeführten Gutschriften bzw. Nachlässe nicht mehr von den Baustofflieferanten gewährt würden und die entsprechenden Mehrkosten an die Beklagte weitergegeben werden müssten. Eine Einigung kam in der Folgezeit zwischen den Parteien nicht zustande. Nach Abnahme stellte die Klägerin Schlussrechnung vom 13.5.2009. Hierbei brachte sie für die Nachtragspositionen 10.3.11 (Asphalttragschicht herstellen) einen Einheitspreis von € 12,87 und für die Nachtragsposition 10.3.11 (Asphaltbinder einbauen) von € 12,86 € in Ansatz. Das Landgericht hat mit Urteil vom 19.8.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass für eine Neuberechnung kein Raum sei, weil für die nachträglich beauftragte Art der Ausführung ein Einheitspreis vertraglich festgelegt gewesen sei und damit kein neuer Preis gebildet werden müsse. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (GA 175 – 184). Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag vollumfänglich weiter. Sie rügt die rechtsfehlerhafte Anwendung der Preisermittlungsregelung des § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. durch das Landgericht. Dieses habe die „alten Preise“ der ursprünglich vertraglich vereinbarten Leistung - der Pos. 04.03.002 und 04.03.0011 und die dortigen Kalkulationselemente - als Grundlage einer Preisermittlung nach § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. der für diesen Bauabschnitt geänderten Leistung heranziehen müssen und nicht die Vergütung nach den im HLV zufällig vorhandenen Einheitspreisen betreffend die von vornherein für einen anderen Bauabschnitt vereinbarten leistungsidentischen Positionen bestimmen dürfen. Das folge bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Andernfalls würden die Vertragspreise der geänderten Leistung völlig bedeutungslos bleiben und das an eine ganz konkrete Planung anknüpfende LV auf eine planungsunabhängige Preisliste reduziert mit der Folge, dass sich der Auftraggeber hieraus über sein Anordnungsrecht eine für ihn preisgünstige Leistung erst nach Auftragserteilung zusammenstellen könne. Nach dieser Maßgabe habe sie die Preisermittlung respektive die Berechnung der Mehr- und Minderkosten vorgenommen. Dies führe zu den Einheitspreisen der Positionen 10.3.11 und 10.3.12 mit € 12,87 bzw. € 12,86 €. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin auf ihre erstinstanzlich vorgelegte Nachtragskalkulation (Anl. K 6 – GA 79 – 82/K 8f - GA 143 - 147) sowie die Erläuterungen mit Schriftsätzen vom 20.5.2010 (GA 138 – 141) und 15.3.2012 nebst Anlagen K 8 – K 11 (GA 288 -304). Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Ansprüche auf § 649 BGB. Die Klägerin beantragt, das am 19.8.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden – Az. 3/0 83/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 43.195,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus € 20.414,50 seit dem 13.1.2006 und aus € 22.781,29 seit dem 9.3.2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Beklagte meint, es habe im Vertragsverhältnis der Parteien bereits für die streitigen Positionen eindeutige Preise gegeben. Ihre Anweisung, statt einer vertraglich vorgesehenen Leistung eine andere – ebenfalls im Vertrag vorgesehene – Leistung auszuführen, berühre nicht automatisch die Grundlage der Preise der jeweiligen Positionen. Erforderlich wäre ein Hinzutreten weiterer, besondere Umstände, die adäquat-kausal auf die Preisgestaltung einwirken würden. Solche lägen hier nicht vor. Das Landgericht habe daher zutreffend auf die gleichlautenden Positionen identischen Inhalts im HLV (Pos. 04.02.009 und 04.03.001) abgestellt. Im Übrigen seien die kalkulatorischen Ausführungen der Klägerin weder nachvollziehbar noch schlüssig und entsprächen auch nicht den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Preisermittlung. Weder in der klägerseits vorgelegten Nachtragskalkulation noch in der Berufungsbegründung seien die ermittelten Preise nachvollziehbar abgeleitet worden. Bezüge zur Ursprungskalkulation und den Kalkulationsgrundlagen des Hauptangebots fehlten völlig. Auch habe die Klägerin die durch den leistungsändernden Eingriff adäquat-kausal bedingten Mehr- und Minderkosten nicht dargelegt. Ferner habe die Klägerin ihre gesamte Kalkulation des Hauptangebots offenlegen und zur Grundlage der Berechnung der Nachtragspreise machen müssen. Es müsse daher zunächst eine passende Ausgangsposition in der Auftragskalkulation, d.h. eine Bezugsposition festgestellt werden, um dann die Nachtragsvergütung aus der Angebots(ur-)kalkulation im Wege analoger Kostenfortschreibung ermitteln zu können. Die neuen Preise hätten hier zumindest aus den Preisen abgeleitet werden müssen, wie sie im HLV für identische Positionen festgelegt seien. Für die seitens der Klägerin vorgenommene komplett neue Kalkulation sei kein Raum. Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Bestreiten hinsichtlich der Höhe der in der Nachtragskalkulation ermittelten neuen Preise für die HLV-Positionen 04.02.009 und 04.03.001. Die Beklagte behauptet, die konkrete Maßnahme lasse erkennen, dass seitens der Klägerin nach der Zuschlagskalkulation kalkuliert und die Einzelkosten der Teilleistungen jeweils mit Zuschlägen für die Gemeinkosten versehen worden seien. Die Beklage ist ferner der Ansicht, ein etwaiger Anspruch aus § 649 BGB scheitere sowohl aus rechtlichen als auch tatsächlichen Gründen. II. Die Berufung ist zulässig, insbes. form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat indes in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht einen weitergehenden Vergütungsanspruch der Klägerin für die im Rahmen der geänderten Bauausführung erbrachten Leistungen verneint. 1. Auch die Klägerin geht davon aus, dass die Neuberechnung ihrer Vergütung aufgrund der geänderten Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B a.F. auf der Grundlage der jeweiligen ursprünglichen Preisvereinbarung der Parteien für die betreffende Leistung zu erfolgen hat, nachdem die Beklagte nach Erteilung des Zuschlags von ihrem Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B Gebrauch gemacht und statt einer Angebotsposition eine andere gefordert hat. Dabei sind grds. die alten Preise zum Ausgangspunkt für die Neuberechnung zu nehmen [BGH Urt. v. 25.1.1996 – VII ZR 233/94]. a) Soweit die Klägerin allerdings meint, unter „alter Preis“ sei nur derjenige vertraglich vereinbarte Preis zu verstehen, der sich auf die geänderte Leistung beziehe – hier der ursprünglich beauftragten Deckenerneuerung gemäß Positionen 04.03.002 und 04.02.0011 - welcher dann nicht mehr zur Abrechnung komme, entspricht dies nicht den Grundsätzen zur Neuberechnung der Vergütung. Danach werden die Mehr- und Minderkosten im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. (jetzt § 2 Abs. 5 VOB/B n.F.) üblicherweise so ermittelt, dass für die realisierte Lösung bzw. die tatsächlichen Mengen aller unmittelbar und mittelbar betroffenen Positionen die Preise angesetzt werden, die der Auftragnehmer zum Zeitpunkt des Beginns der geänderten Ausführung nach- weislich berechnet hätte [Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VOB/B Rn.34; Kuß, VOB, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 115]. Hierbei erfolgt die Ermittlung der Nachtragskalkulation in Weiterentwicklung der ursprünglichen Auftrags- bzw. Angebotskalkulation des Auftragnehmers. Die Vergütung für die modifizierten Leistungen entwickelt so weit wie möglich deren Kostenelemente fort [Kappelmann in Kappelmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213; Eichner in Leinemann, VOB/B, 4. Aufl., § 2 Rn. 227]. Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, bei der Bildung des neuen Preises den vom Auftragnehmer kalkulierten Gewinn nicht durch die Anordnung des Auftraggebers von Leistungsänderungen zu schmälern oder zu vergrößern. Die Angebotskalkulation bleibt Basis des neuen Preises auch dann, wenn untergeordnete Positionen oder Sonderpreise betroffen sind oder wenn die Preise überhöht oder unterkalkuliert waren [Kapellmann, a.a.O., Rn. 162, 213]. Denn der Auftragnehmer, der sich bei Abgabe seines Angebots der Möglichkeit einer Änderung des Bauentwurfs oder einer sonstigen Anordnung des Bauherrn bewusst sein muss, hat es in der Hand, seine Preise gründlich und auskömmlich zu kalkulieren; davon darf sein Vertragspartner regelmäßig auch ausgehen. Es ist daher nicht unangemessen, den Auftragnehmer daran festzuhalten [BGH, a.a.O.]. b) Es ist daher zunächst festzustellen, ob im Vertrags-LV zumindest eine Bezugsleistung (Bezugsposition) zu finden ist, deren Teilleistungen möglichst nah mit der änderungsbedingt neuen Leistung verwandt sind. Als Ausgangspunkt wird die am besten geeignete Vertragsposition als Bezug gesucht [vgl. Kappelmann/Schiffers, Vergütung von Nachträgen und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Rn. 1001]. Vorliegend lassen sich verwertbare Angaben, wie die Klägerin die Preise kalkuliert hätte, wenn ihr die Leistungsänderung von Anfang an bekannt gewesen wäre, den Positionen 04.02.0009 und 04.03.0001 HLV entnehmen. Bei der mit Nachtrag Nr. 3 beauftragten Grunderneuerung (Vollausbau) handelt es sich gegenüber der Ursprungskalkulation nicht um eine völlig andersartige Leistung, welche zu erbringen war. Vielmehr waren im bisherigen Vertrag identische Leistungspositionen, wie sie nun von der Klägerin auszuführen waren und auch ausgeführt wurden, bereits enthalten. Denn die genannten Positionen des HLV sehen genau die Leistung vor, die Gegenstand der streitgegenständlichen Nachtragsbeauftragung war. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin genau diesen Einheitspreis in ihrer Auftragskalkulation unverändert auch für die erhöhten Massen angeboten hätte, wenn diese in Bezug auf die Positionen Vollausbau gemäß HLV von vornherein von ihr gefordert worden wären. Durch die Inbezugnahme der im Vertrag für genau diese Leistung bereits vereinbarten Preise wird die Klägerin auch als Auftragnehmer an den Vor- und Nachteilen ihrer ursprünglichen Kalkulation festgehalten und dem Grundsatz „fetter Preis bleibt fetter Preis, magerer Preis bleibt magerer Preis“ Rechnung getragen. c) Nur wenn und soweit hinsichtlich der geänderten Leistungsteile geeignete Preisermittlungsgrundlagen im Preisgefüge des bisherigen Vertragsverhältnisses nicht vorhanden sind, z.B. bei völlig neuen Leistungselementen, kommt insofern ein Rückgriff auf § 632 Nr. 2 BGB in Betracht, d.h. sind ortsübliche und angemessene Preise für die geänderte Leistung in Ansatz zu bringen [vgl. Kemper in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 138; Eichner in Leinemann, a.a.O., § 2 Rn. 225 und 228] oder kann auf eine plausible Kostenermittlung auf dem Niveau der Vertragspreise zurückgegriffen werden [Keldungs in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 VOB/B Rn.34]. Dies ist hier indes – wie dargelegt - nicht der Fall. d) Soweit die Möglichkeit besteht, dass der Auftraggeber in seiner Ursprungskalkulation zunächst andere Margen kalkuliert hat, als sie im Zuge der Nachtragsbeauftragung zum Tragen kommen, wird diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustellen ist, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im Bereich des Eigenaufwandes des Auftragnehmers (Löhne, Materialkosten, Kosten der Baustelle, Allgemeine Geschäftskosten). Im Übrigen ist die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten, nach dem in der Bauwirtschaft üblichen Prinzip der Zuschlagskalkulation kalkuliert zu haben, so dass dieses gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Danach werden die Gemeinkosten (Gemeinkosten der Baustelle, Allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn) den einzelnen Produkten über einen Zuschlagssatz angelastet, während die Einzelkosten der Teilleistung dem zu kalkulierenden Produkt direkt zugeordnet werden. Der Gewinnanteil steckt allein in den Zuschlagssätzen, die den Gewinn beinhalten. Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin vorliegend die Höhe des Zuschlags und somit die Gewinnmarge für sämtliche angebotenen Leistungen gleich angesetzt hat und eine Verschiebung einzelner Positionen untereinander die Grundlage ihrer Berechnung unberührt ließ. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt hat, die Kalkulationen für die hier in Rede stehenden Bereiche Vollausbau und Erneuerung seien wesentlich unterschiedlich gewesen; beim Vollausbau sei ein besonders günstiger Preis angeboten worden, weil dort in der innerbetrieblichen Kalkulation noch zustehende Gutschriften berücksichtigt worden seien, erachtet der Senat diesen Vortrag als zu unbestimmt, um hieraus rechtserhebliche Folgen zu ziehen. Es fehlt an jeglicher Konkretisierung zu Art und Höhe der Gutschriften. e) Dass die Anweisung der Beklagten gegenüber ihrer Ursprungskalkulation konkrete Auswirkung auf bestimmte Kostenpositionen wie etwa Bauzeit, Material-, Geräte- und Personaleinsatz oder allgemeine Geschäftskosten hatte, wäre von der Klägerin als Auftragnehmer darzulegen gewesen. Hierzu fehlt indes jeglicher Vortrag. Damit sind bei der Schlussabrechnung ihrer Leistungen die dort vereinbarten Einheitspreise zugrunde zu legen, so dass der Klägerin über die seitens der Beklagten gezahlte Vergütung hinaus kein weitergehender Vergütungsanspruch zusteht. 2. Soweit die Klägerin meint, ihren Vergütungsanspruch jedenfalls auf kündigungsbedingte Ansprüche stützen zu können, fehlt es an den rechtlichen Voraussetzungen des § 649 BGB. a) Zunächst bedürfte es für einen Anspruch nach § 649 BGB einer Kündigungserklärung, welche hier nicht zu erkennen ist. Die Änderung der gewählten Ausführungsart durch die Beklagte stellt keine Teilkündigung in Bezug auf die ursprünglich beauftragte Deckensanierung dar. Eine solche ist nur dann zu bejahen, wenn keine andere Leistung an die Stelle der Leistung tritt, die mit der Planänderung angeordnet wurde [Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Rn. 1 VOB/B Rn. 4]. Vorliegend hat die Klägerin für die in dem Bauabschnitt Station 11 + 640 und 11 + 90 nicht ausgeführten Leistungen „Deckenerneuerung“ jedoch einen Ausgleich erfahren durch die im Rahmen des Nachtrags Nr. 3 seitens der Beklagten beauftragten und von ihr, der Klägerin, auch ausgeführten Leistung „Vollausbau“. Im Übrigen ist auch nichts für einen entsprechenden Erklärungswillen der Klägerin zum Ausspruch einer Teilkündigung dargetan. b) Darüber hinaus scheitert ein Anspruch nach § 649 BGB auch daran, dass die Klägerin keine nachvollziehbare und prüfbare Abrechnung vorgenommen hat. Die von ihr mit Schriftsatz vom 29.3.2010 vorgelegte Anlage K 8 bzw. die mit Schriftsätzen vom 20.5.2010 und 15.3.2012 vorgelegten Anlagen K 8 und 9 können keine Kalkulationsgrundlage für eine Abrechnung gemäß § 649 BGB sein, da es ihnen bereits an den formalen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abrechnung wie Mengenangaben, Rechnungsendbetrag, Mehrwertsteuer oder Bezeichnung als Rechnung fehlt. Ebenso wenig lässt sich ihnen entnehmen, welche Aufwendungen der Klägerin durch die (unterstellte) Kündigung erspart geblieben sind. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Was unter „alter Preis“ i.S. der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.1.1996 – VII ZR 233/94 - zu verstehen ist, ist für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung, bislang aber höchstrichterlich noch nicht geklärt.