11 U 50/09

Der Antrag des Verfügungsklägers, ihm Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 3. Zivilkammer – vom 16.07.2009 (Az.: 2/3 O 599/08) zu gewähren, wird zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe liegen mangels hinreichender Aussicht der beabsichtigten Rechtsverteidigung nicht vor (§ 114 ZPO). Die Berufung des Verfügungsbeklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Insoweit nimmt der Senat auf seinen Hinweis - Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO vom heutigen Tag Bezug. Das angefochtene Urteil entspricht der Rechtsauffassung des Senats. Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser Auffassung im Berufungsverfahren abzuweichen. Insbesondere bietet der Umstand, dass der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München (MMR 08, 691 ) zugelassen hat (Beschl. v. 12.11.2009, I ZR 129/08), keinen solchen Grund. Wie der Bundesgerichtshof in dieser Sache letztendlich entscheiden wird, ist durch die Zulassung der Revision in keiner Weise präjudiziert. Der Senat könnte das vorliegende Eilverfahren auch nicht aussetzen um abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird. Überdies liegt der hier zu beurteilende Sachverhalt vollständig anders als der vom OLG München entschiedene Fall. Der Senat hat die Entscheidung des OLG München lediglich als Beleg für die Auffassung zitiert, dass der Erschöpfungsgrundsatz bei Lizenzen, die nur zum Download von Software berechtigen, nicht greift, sondern mindestens voraussetzt, dass die Software auf einem Datenträger in Verkehr gebracht wird. Zwischenzeitlich hat auch das OLG Düsseldorf an diesem herkömmlichen Verständnis des Erschöpfungsgrundsatzes festgehalten (Urteil vom 29.06.2009, I -20 U 247/08 zit. nach juris). Erschöpfung kann danach nur bezogen auf ein in einem Vervielfältigungsstück körperlich festgelegtes Werk eintreten. Schließlich stehen dem Erfolg der Berufung auch die markenrechtlichen Ansprüche der Verfügungsklägerin entgegen. Dass markenrechtlich schützenswerte Interesse der Verfügungsklägerin erstreckt sich darauf, dass die Datenträger nur mit den von ihr bestimmten CoA’s versehen werden (OLG Frankfurt, Urteil v. 12.11.2009, 6 U 160/08). Der Verfügungsbeklagte bietet die CoA’s jedoch an, um sie in Verbindung mit einem anderen Datenträger als demjenigen, mit dem sie von der Verfügungsklägerin ursprünglich verbunden worden sind, zu verwenden.