10 U 121/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.4.2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 58.225,- € festgesetzt. I. Die Klägerin verlangt vom beklagten Steuerberater Schadensersatz wegen Fehlberatung. Die Gesellschafterinnen der Klägerin, die Damen X1 und X2, waren früher auch zu je 50 % Gesellschafterinnen der X oHG. Die oHG war Eigentümerin eines Grundstücks, auf welchem sie ihr Speditionsunternehmen betrieb. Die Gesellschafterinnen beabsichtigten, zum Zwecke der Haftungsbeschränkung die oHG in eine bestehende GmbH einzubringen. Mit notariellem Vertrag vom 23.8.2005 wurde die Verschmelzung der oHG auf die Klägerin zum 1.1.2005 beschlossen und nachfolgend in das Handelsregister eingetragen. Bei einer Außenprüfung im Jahr 2009/2010 bemerkte das Finanzamt Stadt 1, dass durch den erfolgten Rechtsträgerwechsel Grunderwerbsteuer angefallen war; am 13.7.2010 erließ es einen Feststellungsbescheid, der als Bemessungsgrundlage einen Grundstückswert von 4.661.000,-€ festsetzte. Auf dieser Grundlage wurde die Klägerin per Grunderwerbsteuerbescheid vom 29.7.2010 zu Grunderwerbsteuer in Höhe von 163.135,- € herangezogen. Gegen diesen Bescheid legte der Beklagte Einspruch ein, gab den tatsächlichen Grundstückswert mit 966.500,- € an und ermittelte eine zu zahlende Grunderwerbsteuer in Höhe von 33.827,- €; diesen Betrag überwies die Klägerin an die Finanzkasse. Nach Kündigung sämtlicher Mandatsverhältnisse zum Beklagten beauftragte die Klägerin das Steuerberatungsbüro A und Partner GbR mit ihrer weiteren steuerlichen Beratung. Dem dort zuständigen Steuerberater C gelang es, das Finanzamt hinsichtlich der Bemessungsgrundlage von 4.661.000,-€ auf 1.545.000,-€ "herab zu verhandeln", so dass die Grunderwerbsteuer schließlich auf 54.075,- € festgesetzt und die Klägerin zur Zahlung restlicher 20.248,- € herangezogen wurde. Mit ihrer Klage hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe der insgesamt gezahlten Grunderwerbsteuer (54.075,- €) vom Beklagten verlangt, da sie der Ansicht ist, das Anfallen von Grunderwerbsteuer im Zuge der Verschmelzung hätte vermieden werden können. Dazu hätte - so die Klägerin - das Grundstück der oHG unentgeltlich auf eine personenidentische Personengesellschaft übertragen werden und nach Ausgliederung des Betriebsgrundstücks der operative Betrieb der oHG bzw. die daran bestehenden Anteile in die Klägerin eingebracht werden können. Die Klägerin hat daneben Ersatz der Steuerberatungskosten i.H.v. 4.150,- € verlangt, die sie an die A und Partner GbR habe entrichten müssen. Der Beklagte hat die Erteilung eines die Beratung hinsichtlich der Verschmelzung umfassenden Mandats, zumal eines solchen der Klägerin, bestritten. Er hat weiter die Ansicht vertreten, der von der Klägerin geschilderte Weg hätte zu keiner Steuerersparnis, sondern zu einer noch höheren Steuerbelastung geführt. Im Übrigen ergebe der anzustellende Gesamtvermögensvergleich, dass im Ergebnis kein Schaden der Klägerin verbleibe, weil sie bei der Alternativgestaltung auch nicht Eigentümerin des Grundstücks geworden wäre. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Nach der zugrunde zu legenden Differenzhypothese (BGH, Urteil vom 11.5.2006, III ZR 228/05) habe die Klägerin jedenfalls keinen Schaden erlitten; denn dem Nachteil der zu zahlenden Gewerbesteuer stehe ein entsprechender gleich hoher (bzw. größerer) Vermögenszuwachs in Form des Eigentums und des in dem Grundstück liegenden Vermögenswertes gegenüber, mithin entfalle ein Vermögensschaden. Soweit die Klägerin mit nachgelassenen Schriftsatz vom 2.4.2012 unter Ziff. II neuen Sachvortrag betreffend den behaupteten Schaden halte, sei dieser gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zuzulassen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und Begründung im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht habe sich mit den wesentlichen Problemen des Rechtsstreits nicht befasst, sondern gemeint, die Klage allein unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 11.5.2006 "kippen" zu können. Mit dieser Vorstellung sei das Landgericht augenscheinlich auch schon in die einzige mündliche Verhandlung gegangen, zu der das Urteil im Wesentlichen schon geschrieben gewesen sei, was die grafische Darstellung des Urteils zeige. Zu Unrecht sei der Vortrag unter Ziff. II des nachgelassenen Schriftsatz als neuer Sachvortrag qualifiziert worden, obwohl es sich überwiegend um Rechtsausführungen gehandelt habe, weiter zu Unrecht sei dieser Vortrag gem. § 296 a ZPO nicht mehr zugelassen worden, womit das Landgericht der Klägerin das rechtliche Gehör verweigert habe. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei dem vom BGH mit Urteil vom 11.5.2006 entschiedenen Fall um eine andere Problematik gehandelt habe. Die Zahlung von 54.075,- € Grunderwerbsteuer und 4.150,- € Steuerberatergebühren sei unzweifelhaft ein Schaden, der überhaupt nicht der Diskussion bedürfe. Insofern habe es also der Differenzhypothese nicht bedurft. Im Übrigen kämen die Grundsätze über den Vergleich verschiedener Vermögens- und Schadenssituationen nur dann zur Anwendung, wenn überhaupt eine Beratung stattgefunden habe. Die Klägerin mache dem Beklagten aber nicht zum Vorwurf, dass er falsch beraten habe, sondern dass er trotz erkennbaren Anlasses überhaupt nicht beraten habe. Ein Vergleich mit einem "nullum", also der bewusst unterlassener Beratung sei aber nicht möglich. Selbst wenn man die Differenzhypothese anwenden wolle, so stehe dem unbestreitbaren Schaden der Klägerin kein Vorteil gegenüber. Insbesondere sei der Erwerb des Betriebsgrundstücks kein Vorteil, sondern nach einhelliger Auffassung ein Nachteil. Der Klägerin seien alle Vorteile entgangen, die die einzig und allein sinnvolle Betriebsaufspaltung für sie gebracht hätte. Der tatsächlich erfolgte Erwerb des Betriebsgrundstücks mache die Klägerin Gläubigern gegenüber "erpressbarer". Durch die völlig unnütze Verbreiterung des Haftungsvermögens der Klägerin erweitere sich damit auch die Zugriffsmöglichkeit jedes Gläubigers und damit dessen Einflussmöglichkeit auf den Betrieb des Speditionsgeschäfts. Darüber hinaus habe die Klägerin alle gewöhnlichen, aber auch außergewöhnlichen Aufwendungen und Erhaltungsaufwendungen für das Betriebsgrundstück zu tragen, was im Falle der Betriebsaufspaltung das Risiko der Besitzgesellschaft gewesen wäre. Weiterhin sei bei dem vorliegenden Konstrukt die Veräußerungsmöglichkeit der Geschäftsanteile der Klägerin stark eingeschränkt. Durch die unterlassene Betriebsaufspaltung seien darüber hinaus auch Schäden bei den beiden Gesellschafterinnen und Geschäftsführerinnen der Klägerin aufgetreten, die ansonsten als BGB-Gesellschaft eine Besitzgesellschaft gebildet hätten. Die schuldhaft unterlassene Beratung des Beklagten habe damit zwar zivilrechtlich zu einer Vermögensmehrung der Klägerin geführt, indem sie Eigentümerin des Betriebsgrundstückes geworden sei, wirtschaftlich und steuerlich habe sich diese Vermögensmehrung jedoch eindeutig zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt. Die Klägerin habe somit doppelten Nachteil erlitten. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang weiter ausführe, dass bei der allein sinnvollen Betriebsaufspaltung der Verbleib des Grundstücks im Firmenverbund "nicht überzeuge", so beruhe dies auf Unkenntnis oder fehlendem Verständnis des Instituts der Betriebsaufspaltung. Da das Betriebsgrundstück im Falle der richtigen Betriebsaufspaltung Betriebsvermögen geblieben wäre, wäre weder Grunderwerbsteuer angefallen noch hätten die stillen Reserven aufgedeckt werden müssen. Dies habe das Landgericht mangels steuerlicher Kenntnisse nicht erkannt. Es hätte daher dem vielfach gestellten Antrag auf Einholung eines steuerlichen Sachverständigengutachtens entsprechen müssen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 17.5.2012 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 58.225,- € nebst (sc: Zinsen in Höhe von) 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 54.075,- € seit 28.2.2011 und aus weiteren 4.150,- € seit Zustellung der Klageerhöhung (20.1.2012) zu zahlen, sie von der Zahlungsverpflichtung hinsichtlich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.099,- € gemäß Kostenrechnung vom 21.9.2010 freizustellen. Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg 1. Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch auf Ersatz gezahlter Grunderwerbsteuer i.H.v. 54.075,- € gem. § 280 BGB i.V.m. einem Steuerberatungsvertrag verneint, da es bereits an einem bei der Klägerin eingetretenen Schadens fehlt. Zu Unrecht will die Klägerin die Differenzhypothese lediglich in Ausnahmefällen zur Schadensberechnung heranziehen. Vielmehr ist, worauf der Beklagte mit Recht hinweist, die Differenzhypothese Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung (s. Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., vor § 249, Rnr. 10, 14). Die Meinung, die Differenzhypothese sei nur anwendbar, wenn eine falsche Beratung stattgefunden habe, nicht aber, wenn - wie hier nach der Behauptung der Klägerin - gar keine Beratung stattgefunden habe, ist abwegig. Ansatzpunkt für die Haftung bleibt die Pflichtverletzung, unabhängig davon, ob diese in einer (positiv) fehlerhaften Beratung oder im Unterlassen einer Beratung besteht. Der Vermögensschaden ist jeweils durch Vergleich der tatsächlichen, durch die Pflichtverletzung geschaffene, und der unter Ausschaltung der Pflichtverletzung gedachten Gesamtvermögenslage zu ermitteln. Das bedeutet für den vorliegenden Fall auf dem Boden des klägerischen Vorbringens: Hätte der Beklagte nach den Vorstellungen der Klägerin beraten, hätte diese zwar keine Grunderwerbsteuer gezahlt, aber auch nicht das Grundstück erworben. Dadurch, dass der Beklagte es unterlassen hat, auf den Anfall der Grunderwerbsteuer und eine alternative Gestaltungsmöglichkeit hinzuweisen, hat die Klägerin das Grundstück erworben und Grunderwerbsteuer gezahlt. Die Feststellung der tatsächlichen Vermögenslage führt daher dazu, dass der Wert des Grundstücks der entstehenden Steuerbelastung gegenzurechnen ist. Dabei handelt es sich auch nicht um einen Fall der Vorteilsausgleichung, für deren Vorliegen die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig wäre. Es geht hier nicht um einen mit dem Schadensfall einhergehenden, von der Pflichtverletzung zugleich mit dem Nachteil verursachten und neben diesem stehenden Vorteil, sondern ohne den Vorteil (Grundstückserwerb) gäbe es den Nachteil (Anfall von Grunderwerbssteuer) gar nicht. Dann aber kann der Erwerb des Grundstücks aus der Beurteilung, ob ein Schaden entstanden ist, nicht ausgeblendet werden. Vielmehr greifen die Grundsätze der Differenzhypothese, derzufolge es auf einen Gesamtvermögensvergleich ankommt. Das erkennt offenbar auch die Klägerin, wenn sie nunmehr ausführt, die unterlassene Beratung des Beklagten habe zwar zivilrechtlich zu einer Vermögensmehrung der Klägerin geführt, indem sie Eigentümerin des Betriebsgrundstückes geworden sei, wirtschaftlich und steuerlich habe sich diese Vermögensmehrung jedoch zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt (unverständlich bleibt allerdings, warum "doppelt nachteilig"). Damit hat sie jedoch die substantiierten Darlegungen des Beklagten, nach welchen der Grundstückswert die geltend gemachte Belastung mit der Grunderwerbsteuer immer noch weit übersteigt (s. Schriftsatz vom 20.2.2012, S. 4, Bl. 117 d.A.) und welche das Landgericht auf S. 9 seines Urteils seiner Entscheidung zugrunde legt, nicht ausreichend angegriffen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Vermögen der Klägerin ohne Grundstück (und ohne die damit verbundenen Belastungen) ihr Vermögen unter Einschluss des Grundstücks (und den damit verbundenen Belastungen) überstiegen hätte. Mit ihrem Argument, ihr Haftungsvermögen habe sich unnütz verbreitert, dringt die Klägerin nicht durch. Denn in einem Vermögenszuwachs kann kein Schaden liegen, selbst wenn hierdurch Vollstreckungsrisiken entstehen. Denn ähnlich wie bei der Fragestellung, ob ein Erwerb von Rechten lediglich rechtlich vorteilhaft i.S.v. § 107 BGB ist, ist zu sehen, dass diese Risiken allein den Vorteil einschränken, nicht aber aufheben oder gar zu einem darüber hinausgehenden Vermögensnachteil führen. Auch soweit die Klägerin argumentiert, ihr seien alle Vorteile entgangen, die die Betriebsaufspaltung für sie gebracht hätte, die Veräußerungsmöglichkeit der Anteile sei eingeschränkt und auch die Gesellschafterinnen hätten durch die unterlassene Betriebsaufspaltung Schäden erlitten, verkennt sie, dass es allein auf den Schaden ankommt, der bei ihr eingetreten ist. Es ist nicht erheblich, ob es bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung unter Einschluss der Vermögenssituation der Gesellschafterinnen und einer etwa zu gründenden Besitzgesellschaft insgesamt vorteilhafter gewesen wäre, eine Betriebsaufspaltung vorzunehmen. Für die hier erhobene Klage ist allein ausschlaggebend, ob das Vermögen der Klägerin durch den behaupteten Beratungsfehler geringer ist als es ohne den Beratungsfehler wäre. Das kann auf Grundlage des klägerischen Vortrags nicht bejaht werden. Zu Unrecht wirft die Klägerin dem Landgericht auch vor, es beruhe auf Unkenntnis oder fehlendem Verständnis des Instituts der Betriebsaufspaltung, wenn es ausführe, dass bei der allein sinnvollen Betriebsaufspaltung der Verbleib des Grundstücks im Firmenverbund "nicht überzeuge". Das Landgericht hat nicht dargelegt, dass der Verbleib des Grundstücks im Firmenverbund bei einer Betriebsaufspaltung nicht überzeuge, sondern dass die dahingehende Argumentation der Klägerin nicht überzeuge. Das ist nach dem Dargelegten auch richtig, weil es für die vorliegende Klage nicht auf die Situation des Firmenverbunds, sondern allein auf die der Klägerin ankommt. Den den Gesellschafterinnen möglicherweise entstandenen Schaden kann nicht die Klägerin geltend machen. Daher führt auch der Hinweis darauf nicht weiter, dass die Gesellschafterinnen in den Schutzbereich eines zwischen der Gesellschaft und einem Steuerberater geschlossenen Vertrags einbezogen seien. Sind sie das, können und müssen sie ihren Schaden selbst geltend machen. Ein Fall der Drittschadensliquidation ist nicht gegeben. Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe ihr das rechtliche Gehör abgeschnitten, indem es zu Unrecht das Vorbringen aus dem nachgelassenen Schriftsatz zum Schaden gem. § 296 a ZPO zurückgewiesen habe, dringt sie damit nicht durch. Die Zurückweisung bezog sich ausdrücklich auf "neuen Sachvortrag betreffend den behaupteten Schaden", mithin nicht auf die ebenfalls in dem Schriftsatz erfolgten Rechtsausführungen hinsichtlich der Beweislast für den Vorteilsausgleich. Soweit der Schriftsatz hingegen neuen (nach oben Ausgeführtem teilweise unerheblichen) Sachvortrag hinsichtlich der Risikobehaftung des Speditionsgeschäfts und des Anfalls höherer Gewerbesteuer enthält, ist die Zurückweisung zu Recht erfolgt. 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch einen Anspruch auf Ersatz von 4.150,- € Anwaltskosten abgewiesen. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf die Falschberatung stützt und meint, dass bei einer Betriebsaufspaltung diese Kosten überhaupt nicht angefallen wären, ist auf oben (1.) zu verweisen. Soweit die Klägerin indes erstinstanzlich geltend gemacht hat, die Kosten seien durch das "notorische Nichtstun" des Beklagten entstanden, da er nicht von vorneherein die erforderlichen Angaben gegenüber der Veranlagungsstelle gemacht habe, hat der Beklagte mehrfach darauf hingewiesen, dass es an Vorbringen der Klägerin dazu fehle, was er denn vor Erlass des Grunderwerbsteuerbescheids hätte gegenüber dem Finanzamt vorbringen sollen; es handele sich um "Sowiesokosten", da für ihn der Aufwand ebenfalls entstanden wäre. Demgegenüber hat sich die Klägerin darauf beschränkt vorzutragen, der Beklagte hätte dasselbe vorbringen sollen wie der spätere Steuerberater C, ohne dies allerdings darzulegen; die Kosten hätten keine Sowiesokosten dargestellt, weil sich der Steuerberater C im Gegensatz zum Beklagten erst hätte einarbeiten müssen. Es kann offen bleiben, ob der Umstand, dass der Beklagte vor Erlass des Bemessungsbescheides keine Angaben gegenüber dem Finanzamt gemacht hat, eine Pflichtverletzung darstellt. Jedenfalls hat die Klägerin zum einen eine solche nicht ausreichend dargelegt, da sie nicht ausführt, welche Angaben hätten gemacht werden müssen. Zum andern fehlt es auch an der hinreichenden Darlegung eines hierdurch verursachten Schadens. Denn die Klägerin behauptet selbst, dass das Finanzamt in mehrmonatigen Verhandlungen von dem tatsächlichen Grundstückswert hat überzeugt werden müssen. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Verhandlungen weniger aufwendig ausgefallen wären, wenn sie bereits der Beklagte vor Erlass des Bescheids geführt hätte. Die Behauptung, es sei schwieriger, das Finanzamt von dem abzubringen, was es zunächst einmal durch Bescheid festgesetzt habe, als gleich "ordnungsgemäß" zu arbeiten (s. S. 5 Schriftsatz vom 28.2.2012, Bl. 141 d.A.), ist eine pauschale Behauptung. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).