10 U 93/08

Leitsatz: Zum Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegründungsschrift bei Übermittlung durch Kurier Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 27. Zivilkammer – vom 07.03.08 wird als unzulässig verworfen. Der Antrag der Beklagten, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 132.028,14 € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Rückzahlung eines Darlehens i.H.v. 132.028,14 €. Die Klägerin ist eine Bauträgergesellschaft mit Sitz in Land1, die Beklagte befasst sich mit der Beratung von großen Bauvorhaben. Die Parteien schlossen am 8./9.12.2006 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte eine Fondsgesellschaft nach deutschem Recht zur Verwirklichung eines größeren Bauvorhabens der Klägerin in Land1 gründen sollte. Zu diesem Zweck sollte die Beklagte die Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) für den Verkaufsprospekt der Gesellschaft einholen, ein Mindestkapital von 8,2 Millionen € zuzüglich einer Provision für die Beklagte einsammeln sowie Vorkosten i.H.v. 113.817,36 € zuzüglich Umsatzsteuer (132.028,14 €) aufbringen. Diesen Betrag überließ die Klägerin der Beklagten darlehensweise aufgrund eines Darlehensvertrags vom 8./9.12.2006. Die Beklagte teilte der Klägerin in der Folgezeit mit, die BaFin habe die Erteilung der Genehmigung zugesichert. In Wirklichkeit hatte die Beklagte die Genehmigung gar nicht beantragt. Nach ihrer Behauptung sei dies unterblieben, weil man einvernehmlich von der Fonds-Lösung Abstand genommen habe. Auch die erste Rate der Bausumme wurde von der Beklagten nicht überwiesen. In der Folgezeit kündigte die Klägerin das Darlehen fristlos. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens mit einer Hauptaufrechnung verteidigt, die sie auf einen Schadensersatzanspruch wegen angeblicher unerlaubter Parallelvermarktung gestützt hat. Hilfsweise hat sie mit einem Anspruch auf Ersatz ihrer vergeblichen Aufwendungen aufgerechnet. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Das Urteil ist der Beklagten am 17.03.08 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 122 d.A.). Die Berufungsschrift vom 14.04.08 ist am selben Tag beim Berufungsgericht eingegangen (Bl. 158 d.A.). Mit Schriftsatz vom 6.5.2008, bei dem Berufungsgereicht an diesem Tag eingegangen, hat die Beklagte beantragt, das Urteil nach § 712 ZPO für nicht vorläufig vollstreckbar zu erklären und hierüber nach § 718 ZPO vorab zu entscheiden (Bl. 163 d.A.). Der Senatsvorsitzende hat die Beklagte mit Schreiben vom 9.5.2008 darauf hingewiesen, dass ein Antrag nach §§ 718, 712 ZPO nicht erfolgversprechend sei, wenn nicht bereits erstinstanzlich ein Antrag nach § 712 ZPO gestellt worden sei (Bl. 178 d.A.). Ferner hat der Vorsitzende einen Antrag auf Einstellung gegen Sicherheitsleistung angeregt und für beide Parteien eine Stellungnahmefrist bis zum 23.5.2008 gewährt. Mit Schriftsatz vom 23.5.2008, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat die Beklagte unter gleichzeitiger Rücknahme ihres Antrags nach § 718 ZPO beantragt, die Zwangsvollstreckung nach §§ 719, 707 ZPO ohne, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Mit Schreiben vom selben Tag hat der Senatsvorsitzende darauf hingewiesen, dass dieser Antrag die Prüfung der Erfolgsaussicht der Berufung voraussetze; bislang das Rechtsmittel jedoch nicht begründet worden sei (Bl. 179 R d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 26.5.2008 hat der Vorsitzende darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist am Montag, dem 19.5.2008, abgelaufen sei und mangels Eingangs einer Begründungsschrift beabsichtigt sei, das Rechtsmittel der Beklagten zu verwerfen (Bl. 186 R d.A.). Mit Schriftsatz vom 29.5.2008, bei Gericht eingegangen am selben Tag, wendet sich die Beklagte unter Beifügung eines „Ersatzoriginals“ der Berufungsbegründungsschrift gegen die beabsichtigte Verwerfung. Sie behauptet, die Berufungsbegründungsschrift sei bereits am 16.5.2008 einem Fahrradkurier, dem Zeugen Z1, übergeben worden. Dieser habe am selben Tag den Schriftsatz in den Fristenbriefkasten der gemeinsamen Briefkastenanlage der Frankfurter Justizbehörden eingeworfen. Die Beklagte legt in diesem Zusammenhang die Kopie eines handschriftlich ausgefüllten Vordrucks eines Kurierdienstes, des „A-GmbH“ vor. Wegen des genauen Inhalts wird auf Bl. 219 d.A. Bezug genommen. Der Senat hat über die Zulässigkeit der Berufung vorab verhandelt. Die Beklagte beantragt, zur Sache zu verhandeln oder gegebenenfalls durch Zwischenurteil die Zulässigkeit des Rechtsmittels festzustellen. hilfsweise beantragt sie mit dem 29.05.08 eingegangenen Schriftsatz, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig zu verwerfen. Der Senat hat den Prozessbevollmächtigten der Beklagten informatorisch zum Vorgang der Versendung der Berufungsbegründungsschrift gehört. Darüber hinaus hat der Senat gem. Beschluss vom 15.8.08 die Zeugen Z1 und Z2 zum Ablauf der streitigen Geschehnisse vernommen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.8.2008 (Bl. 393 ff. d.A.) verwiesen. Außerdem hat der Senat aufgrund Beschlusses vom 15.8.2008 (Bl. 398 d.A.) eine dienstliche Erklärung der Justizangestellten bei der Gemeinsamen Briefannahmestelle eingeholt. Wegen des Inhalts der Erklärung vom 4.9.2008 wird auf Bl. 401 d.A. Bezug genommen. II. Die Berufung ist nach § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da die Beklagte die Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO versäumt hat und ihr auf ihren Antrag auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren ist. Nachdem das erstinstanzliche Urteil der Beklagten am 17.3.2008 zugestellt worden war, lief die Berufungsbegründungsfrist am Montag, dem 19.5.2008, ab. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass die Berufungsbegründungsschrift bis spätestens zu diesem Tag bei Gericht eingegangen ist. Beim Senat hat sich nicht der gebotene Überzeugungsgrad für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin eingestellt, die Begründungsschrift sei am 16.5.08 durch Übergabe an den Zeugen Z1 auf den Weg gebracht worden. Demgemäß fehlt es auch an einer entsprechenden Überzeugung des Senats, der Begründungsschriftsatz sei bereits am 16.5.08 durch den Zeugen Z1 in den Fristenbriefkasten der Frankfurter Justizbehörden eingeworfen worden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat zunächst ausgeführt, er sei bei der Übergabe der den Begründungsschriftsatz enthaltenden Sendung an den Kurier persönlich angewiesen. Er hat diese Bemerkung jedoch nach Anhörung der Zeugen, die seine Anwesenheit nicht bekunden konnten, dahingehend abgeschwächt, er habe den Übergabevorgang aus dem Zimmer eines Kollegen beobachtet. Die Zeugin Z2 hat bekundet, am Freitagnachmittag gegen 16.30 Uhr den Schriftsatz im Original und zwei Abschriften in einen weißen DIN-A-4-Umschlag eingetütet und dem Kurier persönlich übergeben zu haben. Bei der Übergabe habe sie mit dem Kurier darüber gesprochen, wie die Sendung einzuwerfen gewesen sei. Der Kurier habe nämlich gemeint, bei Gericht sei niemand mehr anwesend, und gefragt, ob auch der Einwurf in den Fristenkasten genüge. Dies habe sie bejaht. Der Kurier habe den Einlieferungsnachweis (Bl. 219 d.A.) ausgefüllt, wobei die Eintragungen des Kuriers in der Rubrik „Auslieferungsnachweis“ noch nicht enthalten gewesen seien. Der Zeuge Z1 hat sich ähnlich geäußert wie die Zeugin Z2. Weiter hat er bekundet, er habe bei Einwurf der Sendung unten im Feld „Auslieferungsnachweis“ eingetragen, wie mit der Sendung verfahren worden sei. Er habe sich vor den Briefkasten gestellt und abgeschrieben, was auf dem Fristenbriefkasten stehe. Dann habe er die Sendung eingeworfen. Demgegenüber ergibt sich aus der dienstlichen Erklärung der Justizangestellten B, dass sie den Fristenbriefkasten geleert und die Liste über die Eingänge im Fristenbriefkasten der Gemeinsamen Briefannahmestelle der Justizbehörden gefertigt hat. Nach dieser Liste seien im Fristenbriefkasten am 16.5.2008 bis zur Postentnahme am 19.5.2008 um 6.18´48 Uhr folgende an das Oberlandesgericht gerichtete Sendungen eingegangen: 4 U 45/08; 26 U 5/08; 5 U 147/07; 4 U 245/07; RA C./. D. Nach der Erklärung der Justizangestellten B war mithin eine Sendung mit dem Aktenzeichen 10 U 93/08 nicht unter den Eingängen. Träfe die Aussage des Zeugen Z1 zu, hätte sich die Sendung jedoch bei der Leerung auch im Fristenbriefkasten befinden müssen. Die dienstliche Erklärung der Justizangestellten B spricht daher entscheidend gegen die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen Z1, er habe eine Sendung, welche einen unter dem Datum 16.5.08 gefertigten Begründungsschriftsatz enthielt, auch an diesem Tag in den Fristenbriefkasten eingeworfen. Es kann zwar nicht mit absoluter Gewissheit ausgeschlossen werden, dass die Sendung sich nicht doch im Fristenbriefkasten befunden hat und vor Eintrag in die Liste im Geschäftsgang verloren gegangen ist. Eine Erklärung, wie das hätte geschehen können, lässt sich jedoch kaum geben. Selbst wenn die Sendung versehentlich nicht dem Oberlandesgericht, sondern einer anderen Justizbehörde zugeordnet worden sein sollte, wäre damit zu rechnen gewesen, dass sie von der entsprechenden Behörde an das Oberlandesgericht weitergeleitet worden wäre. Bis heute ist jedoch das Original der Berufungsbegründungsschrift nicht beim Oberlandesgericht eingegangen. An dem von der Beklagten behaupteten Geschehensablauf bestehen auch aus einem anderen Grund erhebliche Zweifel: So erscheint es wenig glaubhaft, dass die Beklagte zwar mit Schriftsatz vom 16.5.2008 die Berufung begründet haben will, anlässlich dieses Schriftsatzes aber kein Wort zu dem Schreiben des Vorsitzenden vom 9.5.2008 und zur Problematik der vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils verliert. Es hätte bei unterstellter ökonomischer anwaltlicher Arbeitsweise doch nahe gelegen, sich nur ein einziges Mal mit der Sache zu befassen und nicht zunächst (am 16.5.2008) die Berufungsbegründung zu fertigen, um dann eine Woche später (am 23.5.2008) den Antrag zur Zwangsvollstreckung umzustellen. Gleichzeitig fällt auf, dass in dem Schriftsatz vom 23.5.2008 die Beklagte keinen Bezug auf die angeblich vorher erfolgte Berufungsbegründung nimmt. Aus Sicht des Senats ist daher nicht auszuschließen, dass nach Eingang des Schreibens des Vorsitzenden vom 9.5.2008 aufgrund der darin bis zum 23.5.2007 gesetzten Stellungnahmefrist die bereits am 19.5.2007 ablaufende Berufungsbegründungsfrist versehentlich gelöscht oder jedenfalls nicht mehr beachtet wurde. Dem von dem Zeugen Z1 gefertigten Einlieferungsschein kann nicht eine Bedeutung beigemessen werden, welche den sicheren Schluss auf die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten zulässt. Der Einlieferungsschein trägt zwar keine Unterschrift des Zeugen Z1, der die Eintragung über die Auslieferung vorgenommen hat, Gleichwohl wird man den Einlieferungsschein hinsichtlich dieser Eintragung als Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO ansehen können. Wie sich aus § 439 II ZPO ergibt, ist es für die Einordnung als Urkunde nicht zwingend geboten, dass eine Namensunterschrift vorhanden ist. Vielmehr reicht es aus, dass die niedergelegten Erklärungen einem bestimmten Aussteller zugeordnet werden können: Dies ist hier der Fall. Die Gestaltung des Einlieferungsbelegs sieht keine Unterschrift des Boten vor, lässt aber erkennen, dass die Eintragungen über die Auslieferung von dem beauftragten Boten stammen. Der Beweiswert dieser Urkunde geht jedoch nur dahin, dass die Eintragungen auf dem Einlieferungsschein von dem Fahrradkurier stammen. Eine inhaltliche Richtigkeit der Angaben steht damit noch nicht fest. Eine solche Feststellung wäre nur dann möglich, wenn der Einlieferungsschein ein so starkes Indiz für die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten darstellen würde, dass ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit nicht aufkommen oder ausgeräumt sind. Der Kurier selbst hatte keine Vorstellungen über den Inhalt der ausgelieferten Sendung: Für ihn ging es natürlicherweise nur um eine Auslieferung eines verschlossenen Umschlags unbekannten Inhalts an einen bestimmten Empfänger. Es ist also darüber hinaus auch die Gewissheit beim Senat erforderlich, dass in einer am 16.5.08 an den Kurier übergebenen Sendung sich auch der in Rede stehende Begründungsschriftsatz befand. Angesichts der oben aufgezeigten Zweifel an der Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten ist eine derartige Würdigung nicht möglich. Angesichts dieser Sicht der Dinge kann bei der Überzeugungsbildung des Gerichts vernachlässigt werden, dass trotz ausreichender Zeit zu rechtzeitiger Übermittlung des Schriftsatzes eine im Verhältnis zu sonstigen hier zweifelsfrei möglichen sicheren Übermittlungsweisen besonders kostspielige Ausführung gewählt worden sein soll. Bei der Gesamtwürdigung der dargelegten Umstände bleiben trotz der in sich widerspruchsfreien Aussagen der Zeugen Z2 und Z1 so starke Zweifel daran, dass die Berufungsbegründungsschrift tatsächlich am 16.5.2008 auf den Weg gebracht wurde und bei dem Gericht eingegangen ist, dass der Nachweis des rechtzeitigen Zugangs nicht als erbracht angesehen werden kann. Der Beklagten kann auf ihren nach §§ 234, 236 ZPO zulässigen Antrag hin auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO gewährt werden. Denn aus den obigen Darlegungen folgt, dass der Senat bereits die rechtzeitige Erstellung der Berufungsbegründungsschrift bezweifelt. Daher ist für eine Exkulpation durch sorgfältige Organisation der Übermittlung kein Raum. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.