10 U 10/06

Insoweit, als im angefochtenen Urteil das Vorbehaltsurteil des Landgerichts vom 24.03.2005 im Umfang einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 68.325,12 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 1.423,44 Euro seit dem 05. eines jeden Monats, beginnend am 05.01.2000 und endend am 05.12.2001 sowie 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.423,44 Euro seit dem 05. eines jeden Monats vom 05.01.2002 bis 05.12.2003 an den Kläger für vorbehaltlos erklärt worden ist, wird die Berufung zurückgewiesen. Im Übrigen wird unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Vorbehaltsurteil vom 24.03.2005 abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht des Zeugen Z1 (Sicherungsabtretung vom 15.05.1997, Bl. 18 d. A.) als Bürgen in Anspruch. Die Bürgschaft datiert vom 03.05.1996 (Bl. 15 – 17 d. A.), die mit ihr besicherten Verbindlichkeiten werden gestützt auf zwei zwischen dem Zedenten und der Hauptschuldnerin (X) getroffene Vereinbarungen, nämlich einen Vertrag vom 12.10.1995 (Bl. 8 – 11 d. A.) und eine Vertragsänderung vom 03.05.1996 (Bl. 12 – 14 d. A.). Bei den Forderungen, die aus diesen Verträgen hergeleitet werden, handelt es sich zum einen um eine Forderung betreffend 60 Monatsmieten für die Zeit von Januar 1999 bis Dezember 2003 á 2.784,- DM = 1.423,44 Euro in Höhe eines Gesamtbetrages von 85.406,40 Euro sowie um eine Kaufpreisforderung in Höhe von 53.378,87 Euro. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Vorbehaltsurteil des Landgerichts vom 24.03.2005 (Bl. 84 – 89 d. A.) und dem Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 08.12.2005 (Bl. 243 – 248 d. A.) Bezug genommen. Im Vorbehaltsurteil hatte das Landgericht den Beklagten unter Vorbehalt der Geltendmachung seiner Rechte im Nachverfahren verurteilt, an den Kläger 85.406,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 1.423,44 Euro seit dem 05. eines jeden Monats, beginnend am 05.01.1999 und endend am 05.12.2001 sowie 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.423,44 Euro seit dem 05. eines jeden Monats vom 05.01.2002 bis 05.12.2003 zu zahlen, sowie, an den Kläger 53.378,87 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 26.689,44 Euro seit dem 01.10.1996 bis 31.12.2000 sowie 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 13.344,72 Euro seit dem 01.01.1997 und aus weiteren 13.344,72 Euro seit dem 01.04.1997 bis zum 31.12.2001 sowie 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 53.378,- Euro seit dem 01.01.2002 zu zahlen. Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen Z2 sowie Z1 und Z3 Beweisbeschluss vom 28.07.2005, Bl. 170 f d. A.; Protokolle vom 03.11.2005 und 01.12.2005, Bl. 211 – 216, 239/240 d. A.) in seinem im Nachverfahren am 08.12.2005 verkündeten Urteil dieses Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Hinsichtlich der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die dortigen Entscheidungsgründe (Bl. 251 – 254 d. A.) Bezug genommen. Der Beklagte hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und das Rechtsmittel ebenso form- und fristgerecht begründet. Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er erklärt nunmehr die Aufrechnung mit einer Darlehensforderung in Höhe von 89.476,07 Euro nebst Zinsen, insgesamt 122.873,93 Euro. Hinsichtlich der Verjährungsfrage beanstandet er, dass das Landgericht auf die von ihm angestellte Überlegung hinsichtlich der Stundung nicht hingewiesen habe; es habe auch keine Stundung gegeben. Hinsichtlich der Verjährungsfrage sei bei den Mietzinsansprüchen davon auszugehen, dass ein gewerblicher Mietvertrag vorliege. Er beantragt, das angefochtene Urteil und das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 24.03.2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen, ergänzend, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er beantragt hinsichtlich einer angenommenen Versäumung seiner Berufungserwiderungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, widerspricht der seitens des Beklagten erklärten Aufrechnung im zweiten Rechtszug und macht hinsichtlich der Verjährung der Mietzinsansprüche geltend, dass der Beklagte nicht vorgetragen habe, dass der Zedent einen Gewerbebetrieb unterhalte, der auf die berufsmäßige Vermietung von Büromöbeln und EDV-Anlagen gerichtet sei; insgesamt schließe er sich hinsichtlich der Verjährungsfrage der Auffassung des Landgerichts an. Das Berufungsgericht hat die Zeugen Z1 und Z3 erneut vernommen (Beschlüsse vom 30.01.2007 und 22.03.2007, Bl. 386, 431 f. d. A.; Protokolle der Vernehmung vom 23.03. und 11.09.2007, Bl. 455 – 461, 531 – 536 d. A.). Der Zeuge Z2 hat die Aussage verweigert (Bl. 408 a d. A.) II. Die Berufung des Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie teilweise Erfolg. 1. Im Hinblick auf den seitens des Klägers mit Schriftsatz vom 27.03.2006 (Bl. 287 f d. A.) gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungserwiderungsfrist war klarzustellen, dass es einer Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag nicht bedarf und darüber hinausgehend Verspätungsprobleme in Bezug auf die Berufungserwiderung des Klägers nicht bestehen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gewährt werden bei der Nichteinhaltung einer Notfrist (§ 224 I 2 ZPO), der Berufungsbegründungsfrist oder einer der anderen der in § 233 ZPO genannten Fristen (§ 233 ZPO); um keine der genannten Fristen handelt es sich bei der Berufungserwiderungsfrist (§ 521 II ZPO). Bei Nichteinhaltung dieser Frist beurteilt sich die Berücksichtigungsfähigkeit vom Parteivorbringen nach den §§ 530, 296 I, IV ZPO. Auch auf diese Fragen kommt es allerdings im hiesigen Rechtsstreit nicht an, weil der Kläger in dem das Nachverfahren betreffenden hier anhängigen Berufungsrechtsstreit – in gleicher Weise im Übrigen wie in dem zweitinstanzlichen Urkundsprozess (vgl. dazu Bl. 189, 185 d. A.) – die Berufungserwiderung rechtzeitig eingereicht hat; dem Kläger war insoweit durch den Vorsitzenden mit Verfügung vom 17.03.2006 eine Berufungserwiderungsfrist bis zum 28.04.2006 gesetzt worden (Bl. 283 d. A.), und die Berufungserwiderung des Klägers ist am 21.04.2006 zu den Akten gelangt (Bl. 294 d. A.). 2. Bedenken an der Aktivlegitimation des Klägers bestehen hinsichtlich der streitgegenständlichen Forderungen nicht. Es sind zwar in der Schlussphase des hiesigen zweitinstanzlichen Verfahrens zwei Abtretungserklärungen vorgelegt worden, nämlich eine solche vom 04.07.2007 an die Rechtsanwälte RA1 & Partner in Höhe von 15.000,- Euro (Bl. 530 d. A.) und vom 10.07.2007 an Rechtsanwalt RA2 als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. Y in Höhe von 8.958,38 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 sowie über weitere 65.900,- Euro (Bl. 521 ff d. A.). Diese Abtretungen konnten nicht nur grundsätzlich der Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung der Forderungen auch in einem möglicherweise abgetretenen Umfang im hiesigen Verfahren nicht entgegenstehen (§ 265 III ZPO), sie waren vielmehr, worauf im Beschluss des zweitinstanzlich zuständigen Einzelrichters vom 04.12.2007 (Bl. 551-557 d. A.) hingewiesen worden ist, unwirksam. Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind zwei unterschiedliche Forderungen, nämlich eine Forderung über 86.406,40 Euro nebst Zinsen betreffend 60 Monatsmieten für die Zeit von Januar 1999 bis Dezember 2003, zum anderen eine Forderung über 53.378,87 Euro nebst Zinsen betreffend den Kaufpreis gemäß dem Vertrag vom 03.05.1996. Ohne Berücksichtigung dieser Tatsache und ohne die sich daraus notwendig ergebende Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Forderungen werden in den genannten Abtretungen Teilbeträge abgetreten, und zwar in der Abtretung vom 04.07.2007 bezogen auf „aus dem Verfahren A gegen B, Az.: 10 U 10/06, vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main eine Forderung“ (Abtretung vom 04.07.2007) bzw. (unter Addierung der beiden vorstehend genannten einzelnen Forderungen) eine „Forderung in Höhe von 138.785,27 Euro“/ eine „Forderung aus dem Verfahren A gegen B, Az: 10 U 10/05, vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main“ (Abtretung vom 10.07.2007). Bei Abtretung von Teilbeträgen aus einer Forderungsmehrheit ist es aber im Hinblick auf die Notwendigkeit der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung unwirksam, wenn die Abtretung mehrerer Forderungen in Höhe von Teilbeträgen erfolgt, ohne dass erkennbar ist, auf welche Forderungen oder Teilforderungen sie sich bezieht (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl. 2007, § 398 Rdn. 15 m. Hinw. auf BGH WM 1970, 848; Köln MDR 05, 975). Hinzu kommt, dass, wie sich aus den im Termin vom 05.02.2008 überreichten Vereinbarungen ergibt, in Bezug auf die genannten Abtretungen zwischenzeitlich ohnehin Rückabtretungsvereinbarungen geschlossen worden sind. 3. Die grundsätzliche Berechtigung der gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Forderung ergibt sich aus den §§ 765, 767, 771, 398 BGB. Die Annahme des Beklagten, die von ihm unter dem 03.05.1996 gezeichnete Bürgschaft (Bl. 15 – 17 d. A.) stelle eine auf 90.000,- DM beschränkte Höchstbetragsbürgschaft dar, trifft nicht zu. Im Text dieser Bürgschaft ist zwar ausgeführt, dass der Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 90.000,- DM übernimmt, dem folgt aber der Zusatz, dass die Bürgschaft „zusätzlich Mieten, Mehrwertsteuer, Zinsen und Kosten, die aus den verbürgten Ansprüchen oder durch deren Geltendmachung entstehen“, umfasst, “und zwar auch dann, wenn dadurch der obengenannte Betrag überschritten wird“ (Bl. 15/16 d. A.). Diese sprachlich nicht völlig eindeutig gewählte Formulierung enthält unter formalen Gesichtspunkten keine Festlegung dahin, ob sich der Relativsatz („die aus den verbürgten Ansprüchen oder durch deren Geltendmachung entstehen“) auf alle zuvor genannten Positionen („Mieten, Mehrwertsteuer, Zinsen und Kosten“) oder nur auf einen Teil von ihnen (und dann: auf welche?) bezieht. Diese Zuordnung ergibt sich jedoch unter inhaltlichen Kriterien. Unstreitig ist, dass der in der Bürgschaftsurkunde genannte Betrag von 90.000,- DM den Nettobetrag des vereinbarten Kaufpreises ausmacht, der sich zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer (14.400,- DM) auf insgesamt 104.400,- DM = 53.378,87 Euro, den Gegenstand des Klageantrags zu 2, stellt. Aus diesem verbürgten Anspruch oder durch dessen Geltendmachung können zwar Mehrwertsteuer, Zinsen und Kosten entstehen, nicht aber die Mieten, die sowohl in den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen als auch im hiesigen Streitverfahren eine vom Kaufpreis deutlich abgegrenzte Kategorie darstellen. Da aber Mieten nicht aus dem verbürgten Anspruch (Kaufpreis) oder durch dessen Geltendmachung entstehen können, folgt hieraus zwingend, dass der in Ziff. 1 der Bürgschaftsurkunde enthaltene Relativsatz („die aus den verbürgten Ansprüchen oder durch deren Geltendmachung entstehen“) sich nicht auf die Mieten beziehen kann. Dann aber haftet der Beklagte grundsätzlich uneingeschränkt für die hier streitgegenständlichen Forderungen. 4. Der Beklagte hat auch seine Behauptung, wonach er und der Zeuge Z1 im Juli 1997 in Ort1 vereinbart hätten, dass einerseits die hier streitgegenständlichen Forderungen (85.406,40 Euro, 53.378,87 Euro) in Höhe von insgesamt 138.785,27 Euro (=271.440,39 DM) nebst Zinsen, andererseits die dem Beklagten gegenüber dem Zeugen Z1 aus einer Darlehensgewährung vom 11.09.1996 zustehende Forderung in Höhe von 175.000,- DM (= 89.476,07 Euro) nebst Zinsen miteinander verrechnet würden mit der Folge, dass die genannten beiderseitigen Forderungen damit erloschen seien, nicht beweisen können. Zwar hat der Zeuge Z2 in seiner erstinstanzlichen Vernehmung, die im hiesigen Berufungsrechtsstreit trotz seiner in der Rechtsmittelinstanz erklärten Zeugnisverweigerung verwertet werden kann (worauf die Parteien bereits am 03.07.2007 hingewiesen worden sind, Bl. 468 R, 483 d. A.), bekundet, es habe zu einem nicht genauer bezeichneten späteren Zeitpunkt eine übereinstimmende Ansicht zwischen dem Zeugen Z1 und dem Beklagten dahin gegeben, dass aufgrund Verrechnung keine Ansprüche mehr bestünden, und der Zeuge Z1 habe ihm in den Jahren 2000 oder 2001 gegenüber erklärt, dass er sich wegen eines früheren Nachgebens bei dem Möbelvertrag vom Beklagten benachteiligt fühle. Diese Bekundungen sind aber zum Einen bereits aus sich heraus sehr unpräzise, zum Anderen hat der Zeuge auf Befragen eingeräumt, dass er nicht sagen könne, ob gerade das Darlehen vom 11.09.1996 mit dem Möbelvertrag verrechnet worden sei. Ein etwaiger Beweis der Behauptung des Beklagten, dass die streitgegenständlichen Forderungen mit dem seitens des Beklagten an den Zeugen Z1 gewährten Darlehen von 175.000,- DM im Juli 1997 verrechnet worden seien, ergibt sich auch nicht aus der Bekundung des Zeugen Z3. Dieser hat zwar erklärt, dass ihm Ende des Jahres 2002 der Zeuge Z1 erklärt habe, es bestünden zwischen ihm und dem Beklagten keine gegenseitigen Forderungen mehr, es sei vielmehr alles erledigt. Dabei ist aber zunächst zu berücksichtigen, dass, selbst wenn diese Bekundung des Zeugen zutreffen sollte, dann immer noch sehr ernsthaft in Betracht gezogen werden muss, dass eine solche damalige Erklärung des Zeugen Z1 gegenüber seinem Bruder inhaltlich falsch gewesen sein kann. Der Zeuge Z3 hat bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung anschaulich geschildert, dass es zu den damaligen Gesprächen dadurch gekommen sei, dass er seinen Bruder, den Zeugen Z1, mit Vorwürfen über von ihm zu verantwortende finanzielle Transaktionen konfrontiert und unter Inaussichtstellung möglicher Weiterung sehr ernsthaft aufgefordert habe, mit ihn zum Zwecke der Schadensbegrenzung für die Familie zu kooperieren und ihm in diesem Zusammenhang darüber in Kenntnis zu setzen, wo noch Geld vorhanden oder möglicherweise zu holen sei. Dass in dieser Situation die Interessenlagen der beiden Zeugen Z1 und Z3 nicht identisch waren, liegt auf der Hand, so dass es durchaus vorstellbar ist, dass der Zeuge Z1, falls er die vom Zeugen Z3 bekundete Erklärung abgegeben haben sollte, dies wahrheitswidrig getan hat. Hinzu kommt, dass die Abtretung des Zeugen Z1 an den Kläger, die Grundlage des streitgegenständlichen Verfahrens ist, bereits am 15.05.1997 erfolgt ist (Bl. 18 d. A.). Bereits aufgrund dieser Abtretung standen dem Zeugen Z3 naturgemäß über 6 Jahre später, nämlich Ende des Jahres 2002, keine Forderungen gegenüber dem Beklagten (mehr) zu, so dass der Zeuge Z1 zu diesem Zeitpunkt durchaus auch erklären konnte, keine Forderungen gegenüber dem Beklagten zu haben, ohne dass dies der Berechtigung der streitgegenständlichen Forderung entgegen stehen könnte. Hinzu kommt, dass der Zeuge Z1 sowohl in seiner erstinstanzlichen Vernehmung als auch bei seinen Bekundungen im Berufungsrechtszug erklärt hat, dass es weder eine Verrechnungsvereinbarung gegeben noch er das Zustandekommen einer solchen in späteren Äußerungen behauptet habe. War danach bereits nach dem objektiven Gehalt der Aussagen der drei vernommenen Zeugen und deren Glaubhaftigkeit davon auszugehen, dass der Beklagte die Behauptung einer Verrechnungsvereinbarung nicht hat beweisen können, kam insofern noch hinzu, dass hinsichtlich der persönlichen Glaubwürdigkeit sämtlicher drei vernommener Zeugen Bedenken bestehen. Dass die Zeugen Z2 und Z1 mit unmittelbarem Eigeninteresse am Ausgang dieses Rechtsstreits interessiert sind, liegt auf der Hand; auch der Zeuge Z3 hat aber bei seiner Vernehmung kein Hehl daraus gemacht, dass sein Engagement bei dieser Sache ebenfalls nicht frei von Emotionen ist. Gegen die Annahme einer im Juli 1997 getroffenen Verrechnungsvereinbarung zwischen dem Zeugen Z1 und dem Beklagten in Bezug auf einerseits die hier streitgegenständlichen Forderungen, andererseits die dem Beklagten auf Grund der Darlehensgewährung über 175.000,- DM zustehende Forderung sprechen zudem zwei weitere Gesichtspunkte. Zunächst einmal hat der Zeuge Z1 dem Zeugen Z2 am 15.09.1999 einen Treuhandauftrag zum Ausgleich der Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag vom 11.09.1996 in Höhe von 175.000,- DM erteilt (Bl. 124 d. A.) und diesem gemäß den Quittungen vom 20.09.1999 (Bl. 81/82 d. A.) den genannten Betrag in zwei Teilbeträgen von 50.000,- DM und 125.000,- DM am 20.09.1999 ausgehändigt. Der Beklagte hat diesen Treuhandauftrag und die Ausfolgung der beiden Beträge seitens des Zeugen Z1 an den Zeugen Z2 nicht, jedenfalls nicht substantiiert, bestritten, sondern insofern nur vorgetragen, der Zeuge Z2 habe insofern für ihn keine Empfangsvollmacht gehabt, und die entsprechenden Vorgänge hätten andere Rechtsbeziehungen zwischen dem Zeugen Z1 und dem Zeugen Z2 betroffen. Letzteres genügt bereits deshalb nicht den Anforderungen substantiierten Vorbringens, weil die beiden quittierten Zahlungen exakt dem geschuldeten Darlehensbetrag entsprechen und der ihnen zugrunde liegende Treuhandauftrag ausdrücklich auf das Darlehen vom 11.09.1996 über 175.000,- DM Bezug nimmt. Auf die Frage der Empfangsvollmacht des Zeugen Z2 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil unabhängig von dieser Problematik jedenfalls davon auszugehen ist, dass der Zeuge Z1 im September 1999 an den Zeugen Z2 zur Weiterleitung an den Beklagten Bargeld in Höhe von 175.000,- DM zum Ausgleich des Darlehens vom 11.09.1996 gegeben hat, und dass dies nicht verständlich wäre, wenn diese Forderung bereits zwei Jahre zuvor durch eine Verrechnungsvereinbarung erloschen gewesen wäre. Hinzu kommt, dass der Beklagte am 10.03.1998 einen Vertragsentwurf unterzeichnet hat – es blieb bei dem Stadium eines Entwurfes, weil die entsprechende Vereinbarung seitens des Zeugen Z1 nicht gegengezeichnet wurde -, in der sowohl davon die Rede ist, dass die Schuldnerin, für deren Verbindlichkeit der Beklagte die Bürgschaft eingegangen war, dem Zeugen Z1 noch aus einem Mietkaufvertrag 53.500,- DM schuldete, und andererseits eine Darlehensverbindlichkeit des Zeugen Z1 in Höhe von 175.000,- DM genannt wird. Soweit der Beklagte diesbezüglich geltend gemacht hat, dass diese Vereinbarung letztlich vom Zeugen Z1 nicht unterzeichnet worden sei, geht dies an der Sache vorbei. Entscheidend ist nicht, ob die genannte Vereinbarung zustande gekommen ist, sondern vielmehr, dass der Beklagte eine solche Erklärung unterzeichnet hat, die kaum verständlich wäre, wenn – wie er es behauptet – bereits im Juli 1997 die beiderseitigen Forderungen durch Verrechnung zum Erlöschen gebracht worden wären. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch der Tatsache, dass der Zeuge Z1 in einer eidesstattlichen Versicherung vom 28.02.2003 die hier streitgegenständlichen Forderungen nicht angegeben hat (Fotokopien Bl. 67 – 78 d. A.), keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Dies kann zum Einen daran liegen, dass zu diesem Zeitpunkt die streitgegenständlichen Forderungen bereits aufgrund der Vereinbarung vom 15.05.1997 (Bl. 18 d. A.) an den Kläger abgetreten waren, zum Anderen ist es auch bedauerlicherweise nicht besonders ungewöhnlich, dass in derartigen Versicherungen falsche Erklärungen abgegeben werden. Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Behauptung einer im Juli 1997 getroffenen Verrechnungsvereinbarung zwischen einerseits den hier streitgegenständlichen Forderungen nebst Zinsen, andererseits einer dem Beklagten zustehenden Forderung auf Rückführung eines in Höhe von 175.000,- DM gewährten Darlehens nebst Zinsen hat beweisen können, so dass unter diesem Gesichtspunkt ein Erlöschen der hier streitgegenständlichen Forderung nicht eingetreten ist. 5. Soweit der Beklagte im Berufungsrechtszug in seinem Schriftsatz vom 14.03.2006 (Bl. 281 d. A.) hilfsweise die Aufrechnung mit der Darlehensforderung von 89.476,07 Euro (=175.000,- DM) nebst Zinsen erklärt hat, war diese Aufrechung nicht zuzulassen. Der Kläger hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2007 (Bl. 385 d. A.) die Erklärung abgegeben, dass er in die Aufrechnung im zweiten Rechtszug nicht einwillige. Sie war auch nicht als sachdienlich zuzulassen (§ 533 ZPO). Dies folgt bereits daraus, dass das Landgericht sich mit den für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen teilweise nur sehr unvollkommen auseinandergesetzt und damit die Problematik des Rechtsstreits bereits von sich aus in erheblichem Umfang unter Abschneidung einer Tatsacheninstanz in den zweiten Rechtszug verlagert hat. Dies betrifft insbesondere die Ausführungen des Landgerichts zu dem für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentlichen (unten Ziff. II 6) Gesichtspunkt der Verjährung, den das Landgericht äußerst lapidar und unter nicht vollständiger Verarbeitung des Parteivorbringens abgehandelt hat. Hinzu kommt, dass keine Veranlassung besteht, gegen den Willen des Klägers eine Aufrechnung, die dem Beklagten im ersten Rechtszug problemlos möglich gewesen wäre, nunmehr in der Berufungsinstanz zuzulassen und damit den Parteien insofern eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Schließlich kommt hinzu, dass der Kläger für den Fall, dass die Aufrechnung im zweiten Rechtszug als sachdienlich zugelassen würde, angekündigt hat, dann auch seinerseits weitergehende Forderungen (ebenfalls unter Ausschluss einer Tatsacheninstanz) in den Rechtsstreit einzuführen. Eine solche Verlagerung eines schon im bisherigen Umfang des Streitgegenstandes erstinstanzlich unvollkommen behandelten Rechtsstreits in erheblichen weiteren Teilen in die zweite Instanz ist nicht sachdienlich, da es keinen Grund dafür gibt, die entsprechenden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht im ordnungsgemäß dafür vorgesehenen Verfahren zunächst in der Tatsacheninstanz des Landgerichts und dann möglicherweise im Berufungsrechtszug zu verfolgen. 6. Die Klageforderung ist aber in erheblichen Teilen verjährt. a) Die Kaufpreisforderung (53.378,87 Euro) ist verjährt. Die diesbezügliche Verjährungsfrist betrug nicht 4 Jahre, sondern 2 Jahre (§ 196 I Nr. 1, II BGB aF); § 44 HGB kommt insofern nicht zur Anwendung, da der Geschäftsführer einer GmbH nicht von sich aus Kaufmann ist, die seitens des Beklagten eingegangene Bürgschaft für den Kaufpreis also nicht als für einen ihm zuzuordnenden Gewerbebetrieb eingegangen angesehen werden kann. Der Kaufpreis war nach der Änderungsvereinbarung vom 03.05.1996 (Bl. 12 – 14 d. A.) in Höhe seiner Hälfte zum 30.09.1996, in Höhe eines weiteren Viertels zum 31.12.1996 sowie in Höhe des letzten Viertels zum 31.03.1997 fällig (Ziff. 5 der Vereinbarung, Bl. 13 d. A.). Die Verjährung der diesbezüglichen Ansprüche war also zu ¾ mit Ablauf des Jahres 1998, zu einem letzten Viertel mit Ablauf des Jahres 1999 eingetreten. Da die Klage erst im Jahre 2003 eingereicht wurde, war die Kaufpreisforderung somit in jedem Falle verjährt. Dies gilt, worauf nur der Vollständigkeit halber hingewiesen wird, auch dann, wenn man davon ausgehen wollte, das entgegen den obigen Ausführungen eine vierjährige Verjährung eingreife; in diesem Falle wären nämlich ¾ der Kaufpreisforderung Ende des Jahres 2001, das restliche Viertel Ende des Jahres 2002 verjährt, während die Klage erst Ende des Jahres 2003 eingereicht wurde. Die Auffassung des Landgerichts, der Kaufpreisanspruch sei gestundet worden, weil die Parteien von der vertraglich vereinbarten Fälligkeit „ganz offenbar“ abgewichen seien, was sich daraus ergebe, dass die gemieteten Sachen bei der Mieterin verblieben seien, geht fehl, und sie findet im Vorbringen der Parteien keine Stütze. Zunächst ist, auch wenn dies zwischen den Parteien ohnehin außer Frage steht, klarstellend darauf hinzuweisen, dass in den Verträgen vom 12.10.1995 (Bl. 8 – 11 d. A.) und der Änderungsvereinbarung vom 03.05.1996 (Bl. 12 – 14 d. A.) hinsichtlich der von diesen Verträgen erfassten Gegenstände neben einem Mietvertrag für eine bestimmte Dauer ein Kaufvertrag vereinbart worden ist. Ungeachtet der Überschrift der erstgenannten Vereinbarung handelte es sich insofern nicht um einen „Mietkaufvertrag“ im klassischen Sinne, bei dem üblicherweise nur eine Kaufoption für den Mieter vorgesehen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. 2007, Einf.v. § 535 Rdn. 30), während im vorliegenden Falle in beiden Verträgen (Ziff. 4 der Vereinbarung vom 12.10.1995, Ziff. 5 der Vereinbarung vom 03.05.1996, Bl. 9, 13 d. A.) bereits von den Parteien beiderseits verbindliche Erklärungen in Bezug auf den Kauf der Gegenstände abgegeben worden sind. An der Vereinbarung eines Kaufvertrages in beiden Verträgen ändert es auch nichts, dass in Ziff. 5 des zweiten Vertrages (Bl. 13 d. A.) eine Formulierung dahin enthalten ist, dass die Schuldnerin sich zum Kauf und zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Ungeachtet dieser etwas unpräzisen Formulierung besteht keinerlei Anhaltspunkt dafür, davon auszugehen, dass es sich insofern nur um einen Vorvertrag (vgl. dazu Palandt/Heinrichs a. a. O., § 145 Rdn. 19) gehandelt habe. Wenn sich die Mieterin in der genannten Bestimmung bereits verpflichtete, den Kaufpreis zu zahlen, bedeutete dies bereits den Abschluss eines Kaufvertrages (§ 433 II BGB). Es gibt auch keinerlei Anhaltpunkt dafür, dass die Parteien, die bereits in der ersten Vereinbarung verbindlich einen Kauf geregelt hatten (dort Ziff. 3, 4, Bl. 9 d. A.), dies plötzlich in der Änderungsvereinbarung, in der andere Einzelheiten der Vertragsgestaltung angefasst wurden, etwa in die Vereinbarung nunmehr nur eines Vorvertrages hätten umgestalten wollen. Dafür gab es keinerlei Anhaltspunkt, und davon ist auch in der zweiten Vereinbarung nirgends die Rede; die in Ziff. 5 der Änderungsvereinbarung verwendete Formulierung stellt sich daher als eine rein sprachliche Ungenauigkeit dar, die daran, dass zwischen den Parteien verbindlich ein Kaufvertrag vereinbart war, nichts änderte. Völlig in Übereinstimmung hiermit sind auch die Parteien (etwa der Kläger in der Klage, Bl. 3, 4 d. A., der Beklagte in der Klageerwiderung, Bl. 60 – 63 d. A.) davon ausgegangen, dass es sich um einen Mietvertrag und um einen Kaufvertrag handelte und aufgrund des letztgenannten Vertrages Kaufpreis zu zahlen war, für den die in Ziff. 5 der zweiten Vereinbarung genannten Fälligkeitstermine galten. Für die Annahme einer Stundung der Kaufpreisforderung, die ein Hinausschieben von deren Fälligkeit bewirkt hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 271 Rdn. 12 – 15), gibt es keine Grundlage. Eine derartige Stundung ergibt sich zunächst einmal nicht daraus, dass nach der getroffenen vertraglichen Vereinbarung (Ziff. 5, 7 des Vertrages vom 03.05.1996, Bl. 13, 14 d. A.) der Kaufpreis in drei Raten zum 30.09., 31.12.1996 und 31.03.1997 fällig war und für den Fall, dass bis zum letztgenannten Zeitpunkt nicht der gesamte Kaufpreis entrichtet war, bis zu dessen völliger Begleichung die vereinbarte Miete fort zu entrichten war. Diese Regelung, die für den Fall nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises weitergehende Verpflichtungen der Schuldnerin konstituierte, hatte ersichtlich nicht den Inhalt, an der zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretene Fälligkeit des Kaufpreises irgendetwas zu ändern. Es kann aber auch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass etwa eine stillschweigende Stundung der Kaufpreisforderung darin zu sehen sei, dass trotz Nichtzahlung des fällig gewordenen Kaufpreises der Vermieter und Verkäufer die Gegenstände nicht herausverlangte, sondern sie bei der Schuldnerin verblieben. Genau dies entsprach der vertraglich vorgesehenen Regelung: Die Schuldnerin hatte bis zu einem bestimmten Zeitpunkt den Kaufpreis zu zahlen, und wenn sie dies nicht fristgerecht tat, musste sie bis zur Erfüllung ihrer diesbezüglichen Verbindlichkeit zusätzlich die vereinbarten Mieten weiter zahlen – an der eingetretenen Fälligkeit der Kaufpreisforderung vermochte dies nichts zu ändern. Ebenso wenig, wie die diesbezüglich getroffene Vereinbarung als Stundung angesehen werden kann, kann ihre Praktizierung ohne irgendeinen äußeren Anhaltspunkt hierfür als Stundung der Kaufpreisforderung verstanden werden. Soweit das Landgericht diesbezüglich darauf abgestellt hat, dass die Gegenstände bei der Schuldnerin verblieben seien, hat es nicht berücksichtigt, dass dies nach der vertraglichen Regelung selbstverständlich war. Eine Rückgabe der übernommenen Gegenstände stand nie in Rede. Die Mieterin und Käuferin erhielt die Gegenstände, und sie hatte bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Miete zu zahlen und, ab diesem Zeitpunkt den Kaufpreis zu entrichten, und sie hatte, wenn sie der letztgenannten Verpflichtung nicht nachkam, bis zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit weitere Mietzahlungen zu leisten. Wenn der Vermieter und Verkäufer, nachdem seine Vertragspartnerin tatsächlich die vertraglich vereinbarten Verpflichtungen nicht erfüllte, sich genau entsprechend der diesbezüglich getroffenen vertraglichen Vereinbarung verhielt, nämlich die Gegenstände nicht etwa herausverlangte, kann dies nicht als Angebot einer Stundung der – im Übrigen zu diesem Zeitpunkt bereits fällig gewordenen – Kaufpreisforderung gewertet werden. Da die Kaufpreisforderung zu ¾ bereits im Jahre 1996, in Höhe des letzten Viertels zum 31.03.1997 fällig war, lief ab dem Ende der diesbezüglichen Jahre die Verjährungsfrist, und Verjährung ist daher, da der Kläger erst Ende des Jahres 2003 die Klage eingereicht hat, eingetreten. b) Hinsichtlich der Forderungen aus dem Mietvertrag ist hinsichtlich der im Jahre 1999 entstandenen Mietforderungen in Höhe von 17.081,28 Euro Verjährung eingetreten, während die für die Jahre 2000 bis 2003 geltend gemachten Mietforderungen in Höhe von 68.325,12 Euro nicht verjährt sind. Hinsichtlich der Vermietung handelte es sich auf Seiten des Vermieters nicht um gewerbliche Vermietung (§ 196 I Nr. 6 aF BGB), jedenfalls hat der Beklagte die tatsächlichen Voraussetzungen einer gewerblichen Vermietung durch den Zeugen Z1 nicht substantiiert vorgetragen. Es greift somit eine Verjährungsfrist von 4 Jahren (§ 197 BGB aF). Der Kläger hatte die Klage am 30.12.2003 bei Gericht eingereicht (Bl. 1 d. A.), auf eine diesbezügliche Kostenforderung vom 05.01.2004 (Bl. 19 d. A.) aber den Kostenvorschuss erst am 20.12.2004 eingezahlt (Vorbl. II). Terminsbestimmung erfolgte daraufhin unter dem 24.01.2005 (Bl. 22 d. A.), die Zustellung an den Beklagten am 29.01.2005 (Bl. 26 d. A.). Danach trat eine Hemmung der Verjährung Ende des Jahres 2004 ein, da nicht in Bezug auf die Klageeinreichung, wohl aber im Anschluss an die Vorschusszahlung die Zustellung „demnächst“ erfolgte (§ 167 ZPO). Ende des Jahres 2003 waren aber bereits die Mietzinsansprüche für das Jahr 1999 in Höhe von insgesamt 17.081,28 Euro verjährt. c) Soweit die Hauptforderungen verjährt sind, ist auch hinsichtlich der Zinsen Verjährung eingetreten (§ 217 BGB). 7. Insgesamt war danach in dem aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Umfang die Berufung zurückzuweisen, während im Übrigen unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Vorbehaltsurteil abzuändern und die Klage abzuweisen war. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision war nicht zu zulassen, weil die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 ZPO).