1 U 38/14

Leitsatz: § 8 Abs. 2 VOB/B ist nach § 119 InsO unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 15.11.2012 - IX ZR 169/11, NJW 2013, 1159 ff.). Der den Bauvertrag wegen eines Eigeninsolvenzantrages des Auftragnehmers kündigende Auftraggeber kann deshalb einen Schadensersatzanspruch wegen der Mehrkosten zur Fertigstellung nicht allein auf diesen Antrag stützen. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. 2. 2014 verkündete Grundurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. 1. Die Klägerin nimmt die Beklagte als Erfüllungsbürgin nach der insolvenzbedingten Kündigung eines die VOB/B einbeziehenden Generalunternehmervertrages vom 22. 6. 2011 mit der X GmbH über die Errichtung eines Geschäftshauses in O1 (Anlage K 1 im Anlagenband) in Anspruch, und zwar im Wesentlichen auf die Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten. Der Generalunternehmervertrag verpflichtete den Auftragnehmer unter V d) zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme anlässlich der „Schlussrechnungsstellung“, unter VIII zur Stellung einer Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme; die Erfüllungsbürgschaft sollte im Austausch mit der Gewährleistungsbürgschaft zurückgegeben werden. Nach Nr. XV des Generalunternehmervertrages sollte die Klägerin „unbeschadet der Regelung in § 8, VOB, Teil B“ zur sofortigen Kündigung berechtigt sein, wenn der Auftragnehmer das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren beantragt oder seine Zahlungen einstellt. Die Beklagte verbürgte sich in Vollzug des Bauvertrages mit Urkunde vom 30. 8. 2011 in Höhe von 166.000 € (Anlage K 3 im Anlagenband). Am 20. 4. 2012 stellte die X GmbH einen Eigeninsolvenzantrag und teilte dies der Klägerin mit, die noch am selben Tage auf der Grundlage „der vertraglich getroffenen Vereinbarung und auch den einschlägigen Bestimmungen insbesondere im § 8 VOB/B“ den Vertrag „aus wichtigem Grunde fristlos“ kündigte (Anlage K 21 im Anlagenordner). Daraufhin stellte die X GmbH ihre Tätigkeit auf der klägerischen Baustelle ein. Die Klägerin ließ die Arbeiten von dritter Seite – insbesondere bisherigen Nachunternehmern der X GmbH - fertigstellen. Sie hat behauptet, ihr seien dadurch Mehrkosten in Höhe von 382.744,02 € entstanden. Die Beklagte hat zum einen eingewandt, das formularmäßige Verlangen nach einer Erfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % benachteilige den Auftragnehmer im Lichte der Neufassung des § 632a Abs. 3 BGB unangemessen im Sinne des § 307 BGB, die Sicherungsabrede sei insoweit unwirksam. Zum anderen sei die Einräumung eines Sonderkündigungsrechtes gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B wegen seiner das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließenden Wirkung nach § 119 InsO unwirksam. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Das Landgericht, dessen Urteil z. B. in BauR 2014, 1321 ff. veröffentlicht ist, hat die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgegebene Sicherungsabrede, die den Auftragnehmer zur Stellung einer Erfüllungsbürgschaft in Höhe von etwa 10 % verpflichtet, benachteilige den unternehmerisch tätigen Auftragnehmer nicht unangemessen. Das vertragliche Sonderkündigungsrecht für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers sei auch nach §§ 103, 119 InsO wirksam. Die Rechts- und Interessenlage beim Bauvertrag unterscheide sich deutlich von der beim Kaufvertrag, über den der IX. Zivilsenat des BGH entschieden habe. Ein Bauvertrag sei nach § 649 BGB ohnehin jederzeit kündbar, sodass der Insolvenzverwalter der Masse günstige Verträge gegen den Willen des Auftraggebers nicht erhalten könne. Das Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers entspreche dessen schutzwürdigen Belangen und dem praktischen Bedürfnis, auch im Interesse anderer Baubeteiligter eine längere Zeit der Ungewissheit über die Vertragsdurchführung und einen entsprechenden Baustillstand zu vermeiden. Aus den nämlichen Erwägungen halte die Kündigungsregelung auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Die Beklagte begründet ihre Berufung mit Rechtsausführungen, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. 2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus der streitgegenständlichen Bürgschaft zu, weil es an einer durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung fehlt. Die Klägerin hat gegen die Hauptschuldnerin, die X GmbH, keinen Schadensersatzanspruch. Ein solcher lässt sich insbesondere nicht auf § 8 Abs. 2 VOB/B stützen, weil diese unstreitig von der Klägerin gestellte Klausel jedenfalls nach § 119 InsO, aber wohl auch nach § 307 BGB unwirksam ist. Sonstige Grundlagen für diesen Schadensersatzanspruch sind nicht ersichtlich. 2.1. Die in Abschnitt XV des Bauvertrags getroffene Regelung verweist mit dem Wort „unbeschadet“ auf § 8 VOB/B und hebt lediglich – insoweit wiederholend – das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B vorgesehene Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers für die Fälle hervor, dass der Auftragnehmer das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren beantragt oder seine Zahlungen einstellt. Dass die Vertragsklausel in diesem Sinne auszulegen ist, ist zwischen den Parteien außer Streit. 2.2. Angesichts des dem Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B, von Gesetzes wegen nach § 649 S. 1 BGB jederzeit ohne besondere Gründe zustehenden Rechts zur Kündigung des Bauvertrages kommt es für die Berechtigung der gesicherten Hauptforderung nicht darauf an, ob dem Auftraggeber überhaupt ein Kündigungsrecht für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers eingeräumt werden kann, sondern vielmehr darauf, ob dies für ein Sonderkündigungsrecht mit den in § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Rechtsfolgen – Ausschluss des Werklohns für nicht erbrachte Teilleistungen und Begründung eines an die Kündigungsgründe anknüpfenden Anspruchs des Auftraggebers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung – anzunehmen ist. Diese Frage ist zu verneinen. 2.2.1. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 15. 11. 2012 - IX ZR 169/11, NJW 2013, 1159 ff.), der der Senat schon aus Gründen der Rechtssicherheit folgt, sind Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren und Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, nach § 119 InsO unwirksam, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließen. Zu unterscheiden sei zwischen insolvenzabhängigen Lösungsklauseln, die ein Lösungsrecht des Vertragspartners für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung begründen, und insolvenzunabhängigen Lösungsklauseln, die an nicht insolvenzspezifische Umstände wie etwa den Verzug oder sonstige Vertragsverletzungen des insolvent gewordenen Vertragspartners anknüpfen. Insolvenzabhängige Lösungsklauseln seien nur dann unbedenklich, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprächen. Die vom Rechtsausschuss des Bundestags befürwortete Zulässigkeit vertraglicher Lösungsklauseln habe im Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden und widerspreche den Zielsetzungen des § 103 InsO, die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren; dieser Zweck könne vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen und damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterlaufen kann. Um die Vorschrift des § 119 InsO in der Praxis nicht leer laufen zu lassen, müsse ihr eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt zuerkannt werden, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist. 2.2.2. Diese Erwägungen sind auf den Bauvertrag mit der Konsequenz zu übertragen, dass § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam ist (vgl. Böhner FD-InsR 2013, 342731; Dahl NJW-Spezial 2013, 117; Eckhoff NZI 2013, 180, 182; Franz, in: Leinemann, VOB/B, 5. Aufl. 2013, § 8 Rn. 100 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB Teile A und B, 4. Auflage 2013, § 8 Rn. 73 ff.; von Kiedrowski BauR 2013, 1325 ff.; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 7. Teil Rn. 34; Raeschke-Kessler/Christopeit WM 2013, 1592, 1596; Römermann NJW 2013, 1162; Schmitz BauR 2013, 772 ff. und IBR 2013, 278; ders., in: Kniffka ibrOK BauvertragsR, 13. Aktualisierung 2014, Stand: 23. 11. 2014, § 649 BGB Rn. 166; ders., Die Abwicklung des Bauvertrags in der Insolvenz, 6. Auflage 2015, Stand: 12. 01. 2015, Rn. 46 ff.; Schwenk jurisPR-BKR 5/2013 Anm. 1; Seagon LMK 2013, 346233; Wegener ZInsO 2013, 1105 ff.; Wittler/Kupczyk NJW 2013, 1854, 1856; a. A. OLG Celle, Urteil vom 05. 03. 2014 - 7 U 114/13; NZBau 2014, 696 ff., Tz. 42 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 05. 05. 2014 - 12 U 231/13, BeckRS 2014, 14503; Fischer jurisPR-PrivBauR 5/2012 Anm. 5; Huber NZI 2014, 49, 51 ff.; ders. ZIP 2013, 493 ff.; Schmidt NJW-Spezial 2013, 492 f.; Wellensiek, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 25 ff.; Wellensiek/Scharfenberg DZWIR 2013, 317 ff.) und demgemäß keine Grundlage für die Klageforderung bietet. Ältere gegenteilige Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urt. v. 26. 7. 2002 – 14 U 207/00, juris-Rn. 19 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2006 - 23 U 35/06, BeckRS 2006, 11122; OLG Brandenburg, Urteil v. 16.12.2009 - 4 U 44/09, juris-Rn. 39 f.; OLG Schleswig, Urteil vom 09.12.2011 - 1 U 72/11, NJW 2012, 1967 ff.) ist durch diese Entscheidung überholt, die sich insbesondere mit den Gegenargumenten aus der Gesetzgebungsgeschichte der InsO, aus § 112 InsO und der zeitlichen Anwendbarkeit des § 119 InsO– letzteres im Sinne einer Vorwirkung - auseinander gesetzt hat. 2.2.2.1. Es ist zwar richtig, dass der Bundesgerichtshof in dem o. a. Urteil explizit nur über die Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren und Energie entschieden hat. Dies entsprach dem Grundsatz richterlicher Selbstbeschränkung, d. h. dem Gebot, nur über die Fragen zu entscheiden, auf deren Beantwortung es für die anstehende Rechtssache im Ergebnis ankommt. Die Erwägungen, die der Bundesgerichtshof zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt hat, sind indessen so allgemein gefasst, dass sie sich auch auf andere Verträge, auf die § 103 InsO anzuwenden ist, insbesondere auf den Bauvertrag, übertragen lassen. 2.2.2.1.1. § 8 Abs. 2 VOB/B ist zweifellos eine insolvenzabhängige Lösungsklausel. Das Kündigungsrecht knüpft nicht an Verzögerungen bei der Bauausführung, eine Einstellung der Bauarbeiten oder andere Vertragsverletzungen des Auftragnehmers, sondern ausschließlich an insolvenzspezifische Umstände an. 2.2.2.1.2. Eine vergleichbare Lösungsmöglichkeit kennt das Gesetz nicht. Insbesondere ist das freie Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 S. 1 BGB mit dem durch die Klausel eingeräumten Sonderkündigungsrecht in Bezug auf die Rechtsfolgen nicht im Ansatz vergleichbar. Die freie Kündigung des Bestellers beeinträchtigt das wirtschaftliche Interesse des Bauunternehmers insofern nicht, als ihm der Werklohnanspruch nach Abzug seiner Ersparnisse und kündigungsbedingt anderweitigen Erwerbs erhalten bleibt (§ 649 S. 2, 3 BGB). Die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B lässt demgegenüber nicht nur die Werklohnforderung des Bauunternehmers für nicht erbrachte Teilleistungen entfallen, sondern begründet im Gegenteil einen Schadensersatzanspruch, der in den von der Regelung erfassten Fällen von Gesetzes wegen nicht ohne Weiteres besteht. Der Bauunternehmer verletzt nämlich allein durch seinen Vermögensverfall oder die Stellung eines Insolvenzantrages keine bauvertraglichen Pflichten, die ihn nach §§ 280 ff. BGB zum Schadensersatz verpflichten könnten (vgl. Peters BauR 2014, 1218, 1221). Der Grundsatz unbeschränkter Vermögenshaftung bedeutet insoweit lediglich, dass der Bauunternehmer sonstige Pflichtverletzungen - wie etwa einen Verzug mit seiner Leistung, eine unzureichende Förderung des Baufortschritts oder Mängel - nicht mit finanziellem Unvermögen entschuldigen kann (ähnlich Franz, in: Leinemann, VOB/B, 5. Aufl. 2013, § 8 Rn. 108). Auf sonstige Pflichtverletzungen kommt es nach § 8 Abs. 2 VOB/B indessen nicht an; für den Schadensersatzanspruch genügt das Vorliegen der genannten insolvenzspezifischen Umstände, die zur Kündigung des Auftraggebers geführt haben. 2.2.2.1.3. Die Zielsetzungen des § 103 InsO, die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren, werden auch durch die Kündigung eines für die Masse wirtschaftlich vorteilhaften Bauvertrages vereitelt. Dem Insolvenzverwalter wird durch die Sonderkündigung die Möglichkeit genommen, sich für die Ausführung der ausstehenden Bauleistungen zu entscheiden und auf dieser Grundlage den vollen Werklohn zu vereinnahmen. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass dies nicht nur für die Masse nachteilig, sondern auch mit dem Grundanliegen der InsO, die Sanierung insolventer Unternehmen zu erleichtern und häufiger eine Betriebsfortführung zu ermöglichen, kaum zu vereinbaren ist. Soweit dem im Schrifttum entgegen gehalten wird, bei Bauinsolvenzen seien die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters und eine Betriebsfortführung seltene Ausnahmefälle (vgl. Wellensiek/Scharfenberg DZWIR 2013, 317, 322), dürfte eine Verwechslung von Ursache und Wirkung vorliegen. § 8 Abs. 2 VOB/B führt wie vergleichbare Lösungsklauseln im Ergebnis dazu, dass der Insolvenzverwalter erst gar nicht die Erfüllung wählen und den Betrieb nicht fortführen kann, weil ihm die hierfür benötigten Mittel aus der Durchführung laufender Verträge fehlen und er neue nur sehr schwer akquirieren kann. 2.2.2.2. Es ist richtig, dass § 119 InsO in der dargestellten Auslegung des Bundesgerichtshofs erheblich in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift, soweit es um die Regelung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Beendigung des Vertrages geht. Dies ist indessen gerade das Kennzeichen zwingenden Rechts, für das sich der Gesetzgeber insoweit entschieden hat, und war deshalb in der genannten Entscheidung nicht weiter zu vertiefen. 2.2.2.3. Der Senat verkennt nicht, dass sich die typische Interessenlage beim Bauvertrag erheblich von der bei Kaufverträgen der Art unterscheidet, über die der Bundesgerichtshof entschieden hat (vgl. OLG Celle, Urteil vom 05.03.2014 - 7 U 114/13, NZBau 2014, 696 ff.). Während der Energielieferant dort die Insolvenz zum Anlass genommen hatte, die Durchsetzung besserer Preise zu versuchen, drohen dem Auftraggeber eines Bauvertrages und dritten Beteiligten durch die Insolvenz des Auftragnehmers erhebliche Schäden, insbesondere durch einen längeren Baustillstand bis zur Klärung der Frage, ob der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt. Dementsprechend hat die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz auf S. 48 ff. ihres Abschlussberichtes vom 18. 6. 2013 (de lege ferenda) die Einführung eines Sonderkündigungsrechts für den Fall der Insolvenz des Unternehmers vorgeschlagen. Der Gesetzgeber hat indessen bislang in §§ 103, 119 InsO eine grundsätzliche Abwägung dahin vorgenommen, dass er dem Auftraggeber und Dritten die mit der Wartezeit bis zur Entscheidung des Insolvenzverwalters verbundenen Nachteile im Interesse der Ermöglichung von Betriebsfortführungen und der besseren Befriedigung der Gläubigergesamtheit zumutet. An diese Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers sind die Gerichte gebunden. 2.2.3. Da § 8 Abs. 2 VOB/B nach allem gemäß § 119 InsO unwirksam ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die Unwirksamkeit auch aus § 307 BGB herleiten lässt. Dafür spricht viel. Die Rechtslage nach der Klausel weicht deutlich von der gesetzlichen Rechtslage nach §§ 280 ff., 649 BGB ab (s. o. 2.2.2.1.2). Gerade die wirtschaftliche Absicherung des Unternehmers für den Fall der freien Kündigung des Bestellers durch § 649 S. 2, 3 BGB hat im Regelungsgefüge des Werkvertragsrechts erhebliches Gewicht; allein diese Absicherung rechtfertigt es im Sinne eines gerechten Interessenausgleichs, dem Besteller ein – in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einmal abdingbares – jederzeitiges Kündigungsrecht einzuräumen. Die Begründung eines Schadensersatzanspruchs unabhängig von einer schuldhaften Verletzung vertraglicher Pflichten benachteiligt den Unternehmer erst recht unangemessen; wollte man die Klausel demgegenüber als Rechtsgrundverweisung auf §§ 280 ff. BGB verstehen, bestünden erhebliche Bedenken unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Transparenz (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). 2.3. Andere Grundlagen für das Schadensersatzbegehren der Klägerin sind nicht ersichtlich. Die Hauptschuldnerin hat ihre Pflichten aus dem Bauvertrag nicht allein dadurch verletzt, dass sie einen Insolvenzantrag gestellt hat und in Vermögensverfall geraten ist. Der Klagevortrag bietet auch keine Grundlage etwa für die Feststellung, sie sei mit ihren Arbeiten in Verzug geraten. Diese sind erst zum Stillstand gekommen, nachdem die Klägerin die Kündigung erklärt hatte. 2.4. Da eine gesicherte Hauptforderung nicht besteht, kann offen bleiben, ob die Beklagte auch deshalb nicht zur Zahlung verpflichtet ist, weil die formularmäßige Sicherungsabrede zur Erfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Auftragssumme nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist. 2.5. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO. Die Frage der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B ist höchst streitig und klärungsbedürftig.