1 U 314/11

Leitsatz: 1. Die Angabe im Prospekt zu einem geschlossenen Immobilienfonds, ein organisierter Markt wie etwa eine Aktienbörse bestehe für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds "derzeit" nicht, ist für sich genommen nicht als Prognose dahin zu verstehen, ein derartiger Markt werde in absehbarer Zeit errichtet werden (Abgrenzung zu OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011 - 24 U 172/10, BeckRS 2011, 22969). 2. Der Erwerber derartiger Fondsanteile muss nicht explizit über die Selbstverständlichkeit belehrt werden, dass der bei einer späteren Weiterveräußerung der Anteile erzielbare Preis unsicher und mit einer Verkäuflichkeit zum Nennwert nicht ohne Weiteres zu rechnen ist. Die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das am 22. 11. 2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten als Gründungsgesellschafter des geschlossenen A- Immobilienfonds Nr. … aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns, des Drittwiderbeklagten, Schadensersatz und Rückabwicklung ihrer Beteiligung an dem Fonds unter dem Gesichtspunkt der Haftung des Gründungsgesellschafters für in verschiedener Hinsicht unzureichende Information und Beratung. Der Beklagte begehrt mit der Drittwiderklage die Feststellung, dass dem Drittwiderbeklagten insoweit keine Ansprüche zustehen. Der Anlageentscheidung beider Eheleute ging ein Beratungsgespräch des Drittwiderbeklagten mit seinem damaligen Vermögensberater, dem Zeugen Z1, am 14. 11. 1991 voraus, dessen Inhalt ebenso streitig ist wie die Frage, ob Z1 dem Drittwiderbeklagten den Prospekt (Bl. 205 ff. d. A.) bei dieser Gelegenheit aushändigte oder erst deutlich später - nach Unterzeichnung des Beitrittsscheins durch den Drittwiderbeklagten im Laufe des Beratungsgesprächs, durch die Klägerin danach zuhause - übersandte. Im Prospekt heißt es auf S. 23 des Teils B unter „Chancen und Risiken der Kapitalanlage“ zu Punkt 1.2 Fungibilität: „Die Beteiligung an diesem Immobilienfonds ist als langfristiges Engagement konzipiert. Die Kündigungsmöglichkeit ist im Interesse der kontinuierlichen Entwicklung des Gesellschaftszwecks eingeschränkt. Grundsätzlich kann jeder Anleger über seine Beteiligung frei verfügen. Ein organisierter Markt, wie etwa die Aktienbörse, existiert derzeit für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds nicht. Der Prospektherausgeber möchte mit diesem Angebot nicht den Immobilienspekulanten oder Wiederverkäufer, sondern den langfristig Planenden ansprechen. Den Sinn dieses Immobilienangebots sieht der Prospektherausgeber in der langfristigen Überlegenheit von Immobilien beim Vermögensaufbau und nicht im mittelfristigen Verkauf. Die Erzielung lebenslanger Erträge aus den Mieteinnahmen sollte dem Interesse an der Realisierung kurzfristiger Wertsteigerungen vorgehen.“ Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Beratung durch den Zeugen Z1insbesondere in dieser Hinsicht beanstandet. Der Zeuge habe im o. g. Beratungsgespräch angegeben, die Beteiligung sei jederzeit zum Nennwert an einer Börse in O1 zu verkaufen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Das Landgericht hat nach einer persönlichen Anhörung des Drittwiderbeklagten und einer Vernehmung des Zeugen Z1 die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben. Mit ihrer Berufung rügen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine fehlerhafte Beweiswürdigung und meinen, der Prospekt habe Anlageinteressenten über die unzureichende Fungibilität der Anlage, die absehbaren Schwierigkeiten bei einem späteren Verkauf der Fondsanteile unzureichend belehrt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen, 1. das landgerichtliche Urteil aufzuheben, die Drittwiderklage abzuweisen, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 59.360,99 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins p. a. seit 30. 12. 2009 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klägerin und des Drittwiderbeklagten B gegen die A -Immobilienfonds Nr. … GbR aus der Beteiligung vom 14. 11. 1991 mit einer ursprünglichen Nominalbeteiligungssumme von 100.000,00 DM zu bezahlen, festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der in Satz 1 näher bezeichneten Rechte an der A- Immobilienfonds Nr. … im Verzug befindet. 2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin nicht festsetzungsfähige außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.026,08 (0,75 Geschäftsgebühr, Auslagen, Umsatzsteuer aus Streitwert 56.753,40 €) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins p. a. seit 16.12.2010 zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Senat hat den Drittwiderbeklagten in der Berufungsverhandlung persönlich angehört (Protokoll Bl. 279 ff. d. A.). Die erneute Vernehmung des Zeugen Z1 scheiterte daran, dass dieser zwischenzeitlich verstorben war. B. Die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen, der Drittwiderklage stattgegeben und beides im Wesentlichen zutreffend begründet. Es hat insbesondere zu Recht nicht festgestellt, dass der Anlageentschluss der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf Prospektfehlern oder auf einer prospektunabhängig unzutreffenden Beratung des Zeugen Z1 beruhte, die sich der Beklagte zurechnen lassen müsste. Die in wenigen Einzelheiten ergänzungsbedürftige Beweiswürdigung des Landgerichts hat sich durch die Wiederholung der Anhörung des Drittwiderbeklagten als zutreffend erwiesen. Im Einzelnen: I. Der Fall ist auf der Grundlage des noch nicht reformierten Schuldrechts zu beurteilen, weil es sich um ein Anlagegeschäft aus dem Jahre 1991 handelt. II. Das Landgericht hat das Klagebegehren zu Recht unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen geprüft. Der Beklagte war Gründungsgesellschafter und Initiator des Projekts. Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne kommen gegen den Beklagten im Ansatz in Betracht, weil er infolge der Verschränkung von Treuhand- und Gesellschaftsvertrag gleichsam Vertragspartner der zukünftigen Anleger wurde, sodass zwischen der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten einerseits, dem Beklagten andererseits ein Vertragsanbahnungsverhältnis bestand (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1393 ff. ). III. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind indessen für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, ihre Entscheidung, die streitgegenständlichen Fondsanteile zu erwerben, habe auf einer unzutreffenden Unterrichtung über deren eingeschränkte Fungibilität beruht. 1. Der Anlageinteressent kann über die für seinen Zeichnungsentschluss wesentlichen Umstände auch durch einen inhaltlich zutreffenden Prospekt unterrichtet werden, vorausgesetzt, er erhält ihn so frühzeitig, dass er ihn vor der Zeichnung noch sachgemäß prüfen kann. Für eine unterbliebene oder eine verspätete Aushändigung des Prospektes trägt der Anleger, der hieraus Ansprüche herleitet, die Beweislast. a) Die Prospektangaben zur eingeschränkten Fungibilität der Fondsanteile reichten ihrem Inhalt und ihrer Gestaltung nach aus. Das Landgericht hat dies auf S. 13 f. seines Urteils zutreffend begründet. Hierauf nimmt der Senat Bezug und ergänzt in Beantwortung der Berufungsrügen: (1) Auf die Schwierigkeiten eines etwaigen Weiterverkaufs, insbesondere auf das Fehlen eines organisierten Marktes wird auf S. 23 des Prospektes Teil B ausreichend hingewiesen. Dass Anleger nicht ohne Weiteres mit einem Wiederverkauf zum Nominalwert rechnen konnten, war selbstverständlich wie bei jedem anderen Vermögensgegenstand auch, für den der verkaufswillige Inhaber stets einen Käufer zu den ihm genehmen Konditionen finden muss. Auf der genannten Seite des Prospektes und im Vorwort zu Teil A wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine unternehmerische Investition und keine mündelsichere Anlage o. Ä. handelte. (2) Abschnitt 1.2 Abs. 2 des Prospektes Teil B stellt entgegen der von den Berufungsklägern vertretenen Ansicht einen gewinnbringenden Verkauf binnen kurzer oder mittlerer Frist nicht in Aussicht. (3) Der Prospektangabe, es gebe derzeit für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds keinen organisierten Markt wie etwa die Aktienbörse, ist keine Aussage des Inhalts zu entnehmen, dies werde sich demnächst ändern, sodass die Anteile ohne Weiteres veräußert werden könnten. Die Angabe beschränkt sich ersichtlich auf eine Beschreibung der bei Prospekterstellung gegebenen und konkret absehbaren Situation. Soweit das OLG Köln in seinem von den Berufungsklägern herangezogenen Urteil vom 19. 7. 2011 (24 U 172/10, BeckRS 2011, 22969) eine ähnliche Prospektaussage in ihrem Sinne, d. h. als Prognose einer demnächstigen Einrichtung eines öffentlichen Zweitmarktes ausgelegt hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen; die Entscheidung legt der Prospektaussage eine Bedeutung bei, die sie für sich genommen nicht hat. Letztlich kommt es hierauf nicht an, sodass der Senat von der Entscheidung des OLG Köln nicht abweichen muss. Der Prospekt im dort entschiedenen Fall stellte im Gegensatz zum vorliegenden für einen Verkauf „gegebenenfalls“ unter dem Nominalwert die Möglichkeit einer trotzdem hochinteressanten Rendite in Aussicht. b) Für ihre Behauptung, sie hätten den Prospekt erst nach Abgabe der Beitrittserklärung erhalten, sind die Kläger beweisfällig geblieben. Die Darstellung des Beklagten, der Berater Z1habe dem Drittwiderbeklagten den Prospekt anlässlich des Beratungsgespräches mitgegeben, ist nicht widerlegt. Dies wäre rechtzeitig gewesen, weil der Drittwiderbeklagte den von ihm unterzeichneten Beitrittsschein unstreitig zunächst mit nach Hause nahm, um ihn auch von der Klägerin unterzeichnen zu lassen; die Eheleute hätten demgemäß die Übermittlung des von ihnen beiden unterzeichneten Beitrittsscheins bis zur Lektüre des Prospekts zurückstellen können. Ein Verzicht hierauf ließe die Ordnungsmäßigkeit der ihnen erteilten Belehrung unberührt. Der Drittwiderbeklagte hat zwar sowohl vor dem Landgericht als auch in der Berufungsverhandlung anlässlich seiner persönlichen Anhörungen angegeben, er habe den Prospekt erst später, d. h. nach dem Beitritt zur Fondsgesellschaft erhalten. Der Senat hat aber Zweifel, ob den Angaben des Drittwiderbeklagten gefolgt werden kann. Gegen dessen Glaubwürdigkeit spricht, dass er in eigener Sache ausgesagt hat und am Ausgang des Rechtsstreits denkbar stark interessiert ist; ein Erfolg würde unmittelbar zu einer entsprechenden Mehrung des Vermögens der Eheleute führen. Der Drittwiderbeklagte mag nach dem im Ansatz wahrhaftigen Eindruck, den er bei seiner Anhörung durch den Senat vermittelt hat, nicht bewusst die Unwahrheit gesagt, d. h. gelogen haben. Die vielfachen Widersprüche und Ungenauigkeiten in seinen Angaben begründen indessen erhebliche Zweifel an deren Glaubhaftigkeit . Der Drittwiderbeklagte hat erkennbar keine lebendige, plastische, echte Erinnerung an die fraglichen Vorgänge, die über 20 Jahre zurückliegen; er kann nicht zwischen Erinnerungen und - hinsichtlich ihres Wahrheitsgehaltes zweifelhaften - Rekonstruktionen unterscheiden. Da sich die wesentlichen Widersprüche in den Angaben des Drittwiderbeklagten auf die mündliche Beratung durch den Zeugen Z1 beziehen, werden sie unten 2. im Zusammenhang ausgeführt. Gegen die Übersendung des Fondsprospekts erst nach der Zeichnung spricht im Übrigen zum einen die Aussage des Zeugen Z1, der eine Übergabe im Rahmen des Beratungsgesprächs bekundet hat, wenn auch bezogen auf sein übliches Verfahren; die Aussage dieses Zeugen kann nicht von vornherein deshalb als unglaubhaft eingestuft werden, weil er wegen späterer Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit selbst aufgelegten Fonds nach §§ 263, 266 StGB bestraft worden ist. Zum anderen ist es immerhin erstaunlich, dass der akademisch gebildete, promovierte Drittwiderbeklagte die nach eigener Darstellung für ihn damals außergewöhnlich hohe, noch dazu kreditfinanzierte Summe von 100.000 DM zuzüglich Agio allein im Vertrauen auf mündliche Anpreisungen seines Vermögensberaters Z1angelegt und sich mit der Zusage zufriedengegeben haben will, den Prospekt nach Zeichnung zu erhalten, also zu einem Zeitpunkt, in dem er seine Funktion, eine Informationsgrundlage für die Anlageentscheidung zu bieten, nicht mehr erfüllen konnte. 2. Auch für ihre im Verfahrensverlauf in Details divergierende Behauptung, der Zeuge Z1habe im Beratungsgespräch mündlich angegeben, die Fondsanteile könnten an einer O1 Börse zum Nennwert weiter verkauft werden, sind die Berufungskläger beweisfällig. Der Zeuge hat eine derartige Angabe in Abrede gestellt und von einem Zweitmarkt der C AG zu anderen Fonds und niedrigeren Kursen berichtet, während es für den A-Fonds keinen Replatzierungsmarkt gegeben habe, worauf sicherlich hingewiesen worden sei. Die Angaben des Drittwiderbeklagten zum vorgenannten Beratungsfehler zeichneten sich schon in erster Instanz durch bemerkenswerte Widersprüche aus, die sich in der Berufungsverhandlung noch verstärkt haben. Vor dem Landgericht hat er zunächst angegeben, der Zeuge Z1habe auf seine Frage zur Veräußerbarkeit der streitgegenständlichen Anlage erklärt, es bestünde eine Börse in O1, die speziell für diese Anlagen ausgelegt sei und wo man die Anlage zum Nennwert wieder verkaufen könne. Auf den Vorhalt des Beklagtenvertreters, im Jahre 1991 habe es noch keine Börse für Anteile an geschlossenen Fonds in O1 gegeben, hat der Drittwiderbeklagte seine Aussage dahin korrigiert, dass der Zeuge Z1 jedenfalls den Ort O1 genannt, möglicherweise aber nicht den Ausdruck „Börse“ verwandt habe. Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat vermochte der Drittwiderbeklagte nicht mehr zu sagen, ob der Zeuge Z1 von O1 gesprochen hatte und ob dies im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondsanteile oder aber deutlich später geschah; im Laufe seiner Anhörung legte er sich auf die letztgenannte Variante fest. Den Widerspruch zu seinen erstinstanzlichen Angaben versuchte er mit einem Protokollierungsfehler des Landgerichts zu erklären, was fernliegt. Hierbei handelt es sich nicht um die einzigen Widersprüche in den Angaben des Drittwiderbeklagten. Zu Beginn seiner Anhörung vor dem Senat äußerte er sinngemäß, er habe etwa nach 1993, als Z1 mit seinen eigenen Fonds in Schwierigkeiten geraten und als es generell zu Problemen mit geschlossenen Fonds gekommen sei, keine Anteile an solchen mehr gekauft; im weiteren Verlauf seiner Anhörung gab er einige weitere Fondskäufe bis in das Jahr 1998 hinein an. Gegenüber dem Landgericht hatte er angegeben, bei seinen ersten Anlagegeschäften in geschlossene Immobilienfonds sei ihm die Frage der Veräußerbarkeit noch nicht gekommen. Gegenüber dem Senat hat er zunächst bekundet, er habe schon immer nach der Verkäuflichkeit zum Nennwert gefragt, da es sich doch um Notgroschen auch für seine Familie handeln sollte; auf Frage seines Prozessbevollmächtigten hat er seine Angabe eingeschränkt und wiederum zur Erklärung des Widerspruchs mit seinen erstinstanzlichen Angaben einen möglichen Protokollierungsfehler des Landgerichts bemüht. Gegen die Richtigkeit des Klagevortrags zum Inhalt der mündlichen Beratung bezüglich der Fungibilität spricht zudem die große Unwahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhalts. Aus dem Prospekt ergab sich deutlich und unmissverständlich, dass die behaupteten Äußerungen des Beraters nicht zutrafen. Die Errichtung eines Zweitmarktes war 1991 noch lange nicht abzusehen, die Prognose einer Verkäuflichkeit zum Nennwert an einer Börse, deren Aufgabe doch gerade die Festlegung marktkonformer, wechselnder Preise ist, lag fern. Es erscheint wenig plausibel, dass der seit Jahren in der Branche erfolgreiche Berater Z1 so dreist gelogen haben soll, hätte er doch mit einer umgehenden Entdeckung seiner Lüge und einem ernsthaften Konflikt mit dem Drittwiderbeklagten, seinem langjährigen Kunden, rechnen müssen. All dies hat das Landgericht auf S. 10 f. seines Urteils überzeugend ausgeführt; die Berufung zeigt Gründe, die eine abweichende Beurteilung nahe legen könnten, nicht auf. III. Beratungsfehler zu dem Risiko eines Totalverlustes und zu den Haftungsrisiken der Anleger als Gesellschafter machen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte in der Berufung nicht mehr geltend. Der Senat nimmt insoweit auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil auf S. 14 Bezug, zu denen sich die Berufungskläger nicht geäußert haben. IV. Die Drittwiderklage ist nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 2852 ), der der Senat folgt, zulässig. Ihre Begründetheit ergibt sich aus den obigen Ausführungen zur Klage. V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.