1 W 30/11

Leitsatz: 1. Eine Untätigkeitsbeschwerde ist aus Verfassungsgründen ausnahmsweise statthaft, wenn das Ausgangsgericht nicht oder nicht mit gebotener Beschleunigung tätig wird (sog. "Tu-was-Beschwerde"). 2. Eine Untätigkeitsbeschwerde ist nach geltendem Recht nicht statthaft mit dem Ziel der Feststellung einer in der Vergangenheit erfolgten unsachgemäßen Verzögerung. Die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 05.05.2011, eingegangen per Fax am 09.05.2011, wird als unzulässig verworfen. I. Der Antragsteller begehrt Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens. Stand des Verfahrens ist derzeit Folgender: Mit Beschluss vom 11.12.2008 hat das Landgericht einen Beweisbeschluss erlassen und die Suche nach einem Sachverständigen aufgenommen. Der Sachverständige SV1 wurde im Einverständnis des Antragstellers mit Beschluss vom 15.07.2009 von seiner Aufgabe entbunden. Der sodann bestellte Sachverständige SV2 hat den Auftrag zurückgegeben, da er das Gutachten aus Zeitgründen nicht erstatten könne. Gegen eine Bestellung des Sachverständigen SV3 hat sich der Antragsgegner nachhaltig gewandt. Mit Beschluss vom 18.08.2010 ist schließlich der Sachverständige SV4 bestellt worden, ihm wurden mit Verfügung vom 06.09.2010 die Akten übersandt. Mit Schreiben vom 02.04.2011 hat der Antragsteller beantragt, dem Sachverständigen zur Erstellung des Gutachtens eine Frist zu setzen. Auf die von der neuen Dezernentin am 07.04.2011 veranlasste Sachstandsanfrage an den Sachverständigen hat dieser mit Schreiben vom 10.05.2011 mitgeteilt, er könne das Gutachten erst in 12 Monaten erstatten, und die Akten zurückgesandt. Zwischenzeitlich hatte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 05.05.2011, eingegangen per Fax am 09.05.2011, Untätigkeitsbeschwerde erhoben. Der Senat hat den Antragsteller mit Verfügung vom 23.05.2011 über die Rücksendung der Akten durch den Sachverständigen informiert und ihn auf Bedenken gegen eine derzeit gegebene Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde hingewiesen; er hat unter Fristsetzung bis spätestens 06.06.2011 angeregt, die Untätigkeitsbeschwerde zwecks Verfahrensbeschleunigung zurückzunehmen. Hierzu hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 27.05.2011 Stellung genommen. Auf den Inhalt dieses Schriftsatzes wird verwiesen ebenso wie auf sein übriges Vorbringen. II. Die Untätigkeitsbeschwerde ist unzulässig; denn das Landgericht hat nicht die aktuelle Bearbeitung des Verfahrens verzögert oder verweigert. 1. Zwar erachtet des Senat mit einer aus verfassungsrechtlichen Gründen im Vordringen befindlichen Auffassung eine Untätigkeitsbeschwerde bei Vorliegen besonderer Umstände als an sich statthaft (Senat, Beschl. v. 15.12.2006 - 1 W 58/06 - NJW 2007, 852 [juris Rn. 4]; Beschl. v. 31.05.2011 - 1 W 29/11 -, amtl. Umdr. S. 3; vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 567 Rn. 21 m.w.N.). Besondere Voraussetzung hierfür ist, dass eine Untätigkeit des Vordergerichts im Sinne einer Nichtbearbeitung oder verzögerten Bearbeitung des Verfahrens anzunehmen ist und Veranlassung besteht, auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken, um einer Verzögerung für die Zukunft möglichst entgegenzuwirken (sog. „Tu-was-Rechtsbehelf“, vgl. Steinbeiß-Winkelmann, ZRP 2010, 205, 206, 208). Bei dieser Voraussetzung handelt es sich um eine solche der Zulässigkeit der Beschwerde (vgl. Senat, Beschl. v. 15.12.2006, a.a.O. [juris Rn. 5]; Beschl. v. 31.05.2011, a.a.O.). Denn das Rechtsmittelsystem der ZPO setzt für den Regelfall den Erlass einer Entscheidung voraus, die angefochten und deren Richtigkeit überprüft werden soll. Fehlt eine solche vorinstanzliche Entscheidung, aus welcher sich eine Beschwer des Rechtsmittelführers als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., vor § 511 Rn. 8 und 10) ergibt, kann die Beschwer stattdessen darin liegen, dass das Vordergericht in dem genannten Sinn untätig geblieben ist. 2. Dagegen ist die Untätigkeitsbeschwerde als außerordentlicher, im Gesetz derzeit nicht geregelter Rechtsbehelf nicht mit der Zielrichtung eröffnet, Feststellungen darüber zu treffen, inwiefern das Ausgangsgericht in der Vergangenheit etwaige Pflichtverletzungen durch nicht hinreichende Beförderung des Verfahrens oder eine nicht hinreichende Anleitung oder Überwachung des Sachverständigen begangen haben könnte. Denn als Maßstab für die ausnahmsweise anzunehmende Zulässigkeit einer Untätigkeitsbeschwerde ist nicht auf eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens abzustellen, sondern allein darauf, ob derzeit eine Untätigkeit oder verzögerte Bearbeitung durch das Ausgangsgericht vorliegt. An dieser schon früher geäußerten Rechtsauffassung, welche dem Antragsteller bekannt ist (vgl. Beschl. v. 05.02.2008 - 1 W 88/07 - und Beschl. v. 20.02.2008 in derselben Sache zur Bescheidung der Gehörsrüge und der Gegenvorstellung), hält der Senat aus zwingenden rechtssystematischen Erwägungen fest. Denn die Untätigkeitsbeschwerde ist ein außerordentlicher, im Gesetz nicht vorgesehener Rechtsbehelf und kann deshalb nur in äußerst engen Grenzen eröffnet sein, nämlich dann, wenn dem Verfahren vom Ausgangsgericht kein gebotener Fortgang gegeben wird, also eine Verletzung von Rechten des Betroffenen für die Zukunft zu gewärtigen steht. Eine Art Fortsetzungsfeststellungsklage über die Frage von in der Vergangenheit erfolgten Verfahrensverzögerungen und Rechtsverletzungen ist dem Zivilprozessrecht gänzlich fremd; die Statthaftigkeit eines solchen Rechtsbehelfs kann de lege lata auch nicht im Wege der Rechtsfortbildung aus verfassungsrechtlich geschützten Positionen hergeleitet werden. Eine derartige Rechtsfortbildung überschreitet die Kompetenz des Fachgerichts. 3. Nach dem unter Ziff. 1 beschriebenen rechtlichen Maßstab ist derzeit nicht feststellbar, dass das Landgericht im vorliegenden Verfahren aktuell untätig geblieben ist. Die neue Dezernentin hat auf die Nachfrage des Antragstellers unverzüglich beim Sachverständigen nach dem Sachstand gefragt. Dass dieser in dem halben Jahr, in dem ihm die Akte zwecks Begutachtung vorlag, offenbar gänzlich untätig geblieben ist und auch nicht mitgeteilt hat, dass er erst nach Ablauf eines Jahreszeitraums zur Begutachtung immerhin in einem selbständigen Beweisverfahren tätig werden könne, war bei einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen nicht ohne Weiteres zu erwarten. Es ist nunmehr Sache der neuen Dezernentin, unverzüglich nach Rücklauf der Akte des vorliegenden Verfahrens an das Landgericht über die Frage zu entscheiden, wie weiter zu verfahren ist. Für die Annahme, dass sie hierzu durch das Beschwerdegericht angehalten werden müsste, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Senat wird daher die Akte unverzüglich an das Landgericht zurückgeben, damit dort das in Hinblick auf die Rücksendung der Akte durch den bisher bestellten Sachverständigen geschehen kann.