1 U 213/09

In dem Rechtsstreit … beabsichtigt der Senat, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. 1. Die Berufung dürfte keine Aussicht auf Erfolg haben. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Klägerin wegen ihres bedauerlichen Sturzes vom 29.12.2004 kein Anspruch auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens gegen die beklagte Stadt zusteht, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Unfall auf eine Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen ist. a) Zutreffend und in Übereinstimmung mit der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung hat das Landgericht angenommen, dass sich der Umfang der Verkehrssicherungspflicht danach bestimmt, was ein vernünftiger Benutzer an Sicherheit erwarten darf. Ein Gehweg oder Bürgersteig muss sich in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand befinden, der eine möglichst gefahrlose - zweckentsprechende - Benutzung zulässt. Daraus folgt aber nicht, dass derartige Verkehrsflächen schlechthin gefahrlos und frei von Mängeln sein müssen; denn eine vollständige Gefahrlosigkeit kann mit zumutbaren Mitteln nicht erreicht und von dem Sicherungspflichtigen auch nicht erwartet werden. Vielmehr haben auch Fußgänger - wie alle anderen Verkehrsteilnehmer - eine Verkehrsfläche grundsätzlich so hinzunehmen, wie sie sich ihnen erkennbar darbietet. Mit Niveauunterschieden und Unebenheiten auf Bürgersteigen und Gehwegen müssen sie in gewissem Umfang rechnen und sich darauf einstellen; eine Pflicht zur Gefahrbeseitigung entsteht für den Verkehrssicherungspflichtigen erst dann, wenn auch für den aufmerksamen Fußgänger eine Gefahrenlage völlig überraschend eintritt oder nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. BGH, VersR 1967, 281 [juris Rn. 18]; Urteile des Senats vom 28.07.2003 - 1 U 45/01 -, OLGR 2004, 5 [juris Rn. 4] und vom 09.11.2006 - 1 U 34/06 -, OLGR 2007, 357 [juris Rn. 7]; OLG Zweibrücken, OLGR 2000, 189 [juris Rn. 3]; OLG Saarbrücken, OLGR 1998, 404 [juris Rn. 5, 6]; OLG Celle, OLGR 1998, 145 [juris Rn. 4]; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 223 [juris Rn. 4]; OLG Hamm, NJW-RR 1987, 412). Welche Niveauunterschiede oder Unebenheiten im Bereich von Gehwegen hiernach noch hinzunehmen sind, hängt nicht allein von der Höhendifferenz ab, sondern auch von den besonderen Umständen des Einzelfalls, wie Art und Beschaffenheit der Vertiefung oder Erhöhung, Lage, Möglichkeit der Ablenkung des Fußgängers durch Geschäfte und Ähnliches oder andere Gegebenheiten, die Einfluss auf das Maß der Gefahr haben (vgl. Urteil des Senats vom 09.11.2006, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Zweibrücken, a.a.O.). Im Bereich von Gehwegen hat die Rechtsprechung Unebenheiten von nicht mehr als 2 cm vielfach als eine von Fußgängern hinzunehmende Gefahr, mit der stets gerechnet werden müsse, angesehen (vgl. Senatsurteil vom 28.07.2003, a.a.O. [juris Rn. 4] m.w.N.). Bei Gehwegen an Straßen sollen allerdings scharfkantig abgesetzte Niveauunterschiede, die über 2 cm hinausgehen, als Unebenheiten anzusehen sein, die bereits wegen ihres Höhenunterschiedes grundsätzlich nicht mehr hingenommen werden können und eine Pflicht zur Gefahrenbeseitigung für den Verkehrssicherungspflichtigen auslösen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 412 [413]. b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Aufwölbung auf dem Gehweg für sich allein noch keine zu beseitigende Gefahrenquelle darstellte. Bei der Benutzung eines - wie hier - in der Nähe einer Grünanlage gelegenen Gehweges müssen Fußgänger damit rechnen, dass Verbundsteine - etwa wegen des angrenzenden Baum- oder Pflanzenbestandes - durch Wurzelwerk nach oben gedrückt werden und sich dadurch Niveauunterschiede ergeben können. Zudem war die Aufwölbung als solche gut zu erkennen, wie sich aus den eingereichten Lichtbildern (Bl. 172 a ff. d. A.) ergibt. Soweit die Klägerin behauptet hat, zu dem Sturz sei es gekommen, weil mehrere Steine „aus dem Knochenverbund" scharfkantig bis zu 3 cm „hervorgeragt" hätten, hat sie dies nicht bewiesen. Wie das Landgericht zutreffend und von der Klägerin auch nicht mit einer Rüge angegriffen ausgeführt hat, gab es nur die eine - auf dem Lichtbild Bl. 172 b d. A. markierte - Stelle, die den Feststellungen des Sachverständigen zufolge zwischen 20,09 mm und 30,3 mm gegenüber dem benachbarten Stein herausragte, wohingegen ein weiterer Stein den Angaben des Zeugen A zufolge nur ca. 2 cm hervorstand. An die Feststellung des Landgerichts, wonach die Klägerin aber auch nicht bewiesen hat, dass sie gerade über den bis zu 30,3 mm herausragenden Stein gestolpert ist, d.h. der Unfall auf diesen - hier allein als haftungsbegründend in Betracht zu ziehenden - Niveauunterschied zurückzuführen ist, ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen und eine abweichende Wertung rechtfertigen könnten, sind weder dem Berufungsvorbringen der Klägerin zu entnehmen noch sonst ersichtlich. aa) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landgericht habe die Bindungswirkung des Senatsurteils vom 18.12.2006 und die Grundsätze des Anscheinsbeweises verkannt. (1) Weist das Berufungsgericht den Rechtsstreit nach § 538 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück, so gilt § 563 Abs. 2 ZPO entsprechend (Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. 2010, § 538 Rn. 60). Die Bindungswirkung betrifft danach nur die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht, auf der die Aufhebung beruht, d.h. die die Aufhebung des Urteils unmittelbar herbeigeführt hat (vgl. BGHZ 132, 6 [juris Rn. 17] zu § 565 BGB a.F.). Wird das Urteil wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) aufgehoben, erstreckt sich die Bindung nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung (vgl. BGH, MDR 2005, 1241 [juris Rn. 18]). So liegt der Fall hier: Das Landgericht hatte nach Auffassung des Senats verfahrensfehlerhaft den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und angebotene Beweise nicht erhoben. An diese rechtliche Beurteilung war das Landgericht gebunden, während es hinsichtlich der materiell-rechtlichen Beurteilung frei blieb. (2) Außerdem liegen die im Senatsurteil vom 18.12.2006 dargelegten Voraussetzungen für die Annahme eines Anscheinsbeweises nach dem feststellten Sachverhalt nicht vor. Die Klägerin hat - wie ausgeführt - gerade nicht bewiesen, dass aus der Aufwölbung mehrere Steine scharfkantig bis zu 3 cm über den ansonsten eben verlegten Pflasterverbund hinausragten; nur unter diesen Umständen hätte nach den Ausführungen des Senat im Urteil vom 18.12.2006 die Annahme eines Anscheinsbeweises gerechtfertigt sein können. bb) Auch dem weiteren, gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Berufungsvorbringen der Klägerin misst der Senat keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Insbesondere ist die Würdigung der Aussage des Zeugen A durch das Landgericht nicht zu beanstanden; von einer erneuten Vernehmung dieses Zeugen hat das Landgericht zu Recht abgesehen. Es ist bereits nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, warum der Zeuge entgegen seinen Angaben im Rahmen seiner Zeugenvernehmung am 15.08.2007 nunmehr den neuen Vortrag der Klägerin bestätigen könnte, er habe zum Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin „quasi auf Tuchfühlung" mit ihr gestanden und den Sturz genau beobachtet. Abgesehen davon hat das Landgericht diesen Vortrag auch zu Recht als widersprüchlich bezeichnet, denn die Klägerin hatte selbst noch im Rahmen des vorangegangenen Berufungsverfahrens vorgetragen, sie habe den vor ihr liegenden Teil des Weges nicht überblicken können, weil ihr Ehemann vor ihr hergegangen sei. Dafür, dass die Klägerin gerade über den bis zu 30,3 mm herausragenden Stein stolperte, spricht auch nicht etwa schon die Tatsache selbst, dass die Klägerin, die zur Unfallzeit 82 Jahre alt war, stürzte. Es ist allgemein bekannt, dass ein Fußgänger selbst bei einer Bodenunebenheit von weniger als 1,5 cm stolpern und zu Fall kommen kann (vgl. auch Senatsurteil vom 28.07.2003, a.a.O. [juris Rn. 6]). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls zur - zusätzliche Kosten sparenden - Berufungsrücknahme bis Dienstag, den 26.04.2011. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass auch im Anhörungsverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO neuer Tatsachenvortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zulässig ist.