1 U 17/07

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2006 teilweise abgeändert. Die Klage wird hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 2. des ersten Rechtszuges abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Hinsichtlich der im ersten Rechtszug entstandenen Kosten verbleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 67.359,19 €. I. Der Kläger nimmt die Beklagte, die durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 22.4.1998 zur Konkursverwalterin über das Vermögen der A mit Sitz in O1 (nachfolgend Schuldnerin) bestellt worden war, auf Beseitigung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum einer Wohnungseigentumsanlage und auf Schadensersatz in Anspruch. Die Schuldnerin führte auf einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück in der …straße in O2 Bauarbeiten zur Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage, bestehend aus vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 53 Eigentumswohnungen und einer Tiefgarage aus. Die Anlage war zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin noch nicht vollständig fertiggestellt. Die Beklagte verkaufte in ihrer Eigenschaft als Konkursverwalterin von der Schuldnerin noch nicht veräußertes Wohnungseigentum. So erwarb der Kläger von der Beklagten durch notariellen Kaufvertrag vom 26.10.1998 eine Wohnung in dieser Anlage. § 7 Ziffer 1 des Vertrages enthält eine Regelung des Inhalts, der Verkäufer schließe seine Haftung für Sachmängel des Wohnungs- und Teileigentums hinsichtlich des „Ist-Zustandes“ aus. In § 7 Ziffer 3. heißt es, der Verkäufer trete seine Gewährleistungsansprüche an den Käufer ab. Dieser sei verpflichtet, die ausführenden Handwerker direkt in Anspruch zu nehmen. Zu Beginn des Jahres 1999 trat in der Eigentumswohnung des Klägers ein Feuchtigkeitsschaden auf, der auf Veranlassung der Beklagten beseitigt wurde. Mit Schreiben vom 20.6.2003 und 4.7.2003 teilte der Kläger der Beklagten mit, es trete erneut Wasser in seine Wohnung und den dazu gehörenden Keller ein. Er wies die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.10.2003 darauf hin, dass die bislang ausgeführten Abdichtungsarbeiten nicht nachhaltig erfolgreich gewesen seien und setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.10.2003. Mit Schriftsatz vom 19.1.2004 beantragte der Kläger beim Landgericht Frankfurt am Main die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens (2-18 OH 1/04). Der mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 stellte Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers und aus den Deckendurchbrüchen der Tiefgaragendecke fließendes Wasser fest. Die Abdichtung der Tiefgarage sei undicht. Das eintretende Wasser unterwandere die Abdichtung der Terrasse des Klägers, dringe unterhalb der Türschwelle in die Wohnung und fließe unter den Fußbodenaufbau. In der Wohnung des Klägers steige das Wasser an den Wand- und Putzflächen hoch. Dort bilde sich massiv Schimmelpilz. Die Wohnung sei nicht bewohnbar. Die Feuchtigkeitsschäden in der Wohnung des Klägers wurden von Anfang Oktober 2004 bis Mitte November 2004 beseitigt; die Abdichtung der zu der Wohnung gehörenden Terrasse wurde überarbeitet. Die B-Bank, die Grundpfandgläubigerin ist, übernahm die Kosten. Die Undichtigkeit der Abdichtung der Tiefgarage wurde bislang nicht beseitigt. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15.10.2004, sie verzichte hinsichtlich etwaiger Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung, falls die Klage bis zum 31.3.2005 erhoben werde. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers stellte diesem mit Schreiben vom 31.3.2005 für die Geltendmachung der Ansprüche auf Instandsetzung des Sondereigentums 1.859,19 € in Rechnung. Die von dem Kläger am 31.3.2005 bei Gericht eingereichte Klage ist der Beklagten am 10.6.2005 zugestellt worden. Die Wohnungseigentümer beschlossen in einer Versammlung am 30.3.2006, einen Gutachter mit der Feststellung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum und mit der Kostenschätzung zu beauftragen. Die Beklagte zeigte dem Insolvenzgericht mit Schriftsatz vom 18.7.2006 an, dass zumindest zum derzeitigen Zeitpunkt die Masse voraussichtlich nicht ausreichen werde, um die Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die Anzeige wurde im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 28.8.2006 veröffentlicht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in dem notariellen Kaufvertrag die Verpflichtung übernommen, Gemeinschafts- und Sondereigentum mangelfrei herzustellen und Mängel der Bauleistung zu beheben. Der Gewährleistungsausschluss in § 7 des Kaufvertrages sei unwirksam, denn die Beklagte habe die zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht veräußerten Wohnungen durch Formularverträge verkauft. Die Beklagte habe sich im Oktober 2003, als er seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden zu verlangen, in Verzug befunden. Die mit 8,75/10 in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr sei angemessen, denn die anwaltliche Tätigkeit sei komplex gewesen. Die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten werde die Nutzung seiner Terrasse und Wohnung beeinträchtigen. Die Parteien haben die im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen Anträge gestellt. Die Beklagte hat eingewandt: Der Kläger sei nicht befugt, allen Eigentümern der Wohnungseigentumsanlage gemeinschaftlich zustehende Ansprüche allein zu verfolgen. Gewährleistungsansprüche des Klägers seien nach § 7 des Kaufvertrages wirksam ausgeschlossen. Denn die Verträge, durch die sie Wohnungseigentum an unterschiedliche Erwerber verkauft habe, seien unterschiedlich formuliert und zudem von dem Notar erstellt. Auch sei der Kläger von dem Notar ausdrücklich und deutlich auf die Folgen des Ausschlusses der Gewährleistung hingewiesen worden. Sie hat beispielhaft auf den Vertrag Nr. … des Notars C, O2, verwiesen. Überdies sei der Kläger verpflichtet, etwaige Ansprüche unmittelbar gegen die ausführenden Handwerker geltend zu machen. Die Beklagte hat die Konkursmasse unter Bezug auf ihre mit Schriftsatz vom 18.7.2006 erfolgte Anzeige der Masseunzulänglichkeit an das Insolvenzgericht zunächst mit 161.876,26 € beziffert. Dieser Betrag werde insbesondere im Hinblick auf die Verwaltervergütung und die Gerichtskosten nicht zur Begleichung der Massekosten und Masseschulden ausreichen. Im Falle einer Verurteilung könnten die Abdichtungsarbeiten nicht aus der Masse bezahlt werden. Ein auf Leistung lautendes Urteil sei damit unzulässig. Sie hat den Massebestand nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts mit Schriftsatz vom 6.12.2006 mit 156.640,92 € mitgeteilt und einen Konkursstatus vorgelegt. Es ergebe sich höchstens noch eine Masse von 136.000.- €, die sich aufgrund der über die Regelvergütung hinausgehenden Verwaltervergütung und laufende Mieten für die Einlagerung der umfangreichen Aktenbestände weiter verringern werde. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei mit der Beseitigung der Mängel in der Wohnung des Klägers nicht in Verzug gewesen. Die Geschäftsgebühr sei überhöht und im Übrigen auf die in dem vorliegenden Rechtsstreit entstandenen Gebühren anzurechnen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die am 31.3.2005 eingereichte Klage sei nicht demnächst zugestellt worden. Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 21.12.2006 nach dem Klageantrag verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet die Beklagte sich mit ihrer Berufung. Sie hält daran fest, dass die Klage auf Leistung wegen Masseunzulänglichkeit unzulässig sei. Die Bank habe keine rechtliche Verpflichtung übernommen, eine Abfindungssumme zur Verfügung zu stellen. Überdies habe der Nachweis der Anzeige der Masseunzulänglichkeit genügt. Sie wiederholt, Gewährleistungsansprüche des Klägers seien wirksam ausgeschlossen worden. Die von dem Kläger erworbene Wohnung sei gebraucht und deshalb entsprechend preiswert gewesen. § 7 des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Verträge seien unterschiedlich formuliert. Der Vertrag mit dem Kläger sei auf dessen Wunsch ausdrücklich bei dem Notar D geschlossen und seinem Wortlaut nach einmalig und individuell vereinbart worden. Sie sei nicht mit Mängelbeseitigungsarbeiten in Verzug gewesen. Mit Schriftsatz vom 4.1.2008 hat die Beklagte noch zu „inzwischen erfolgten Ereignissen“ wie folgt vorgetragen: Soweit ihr bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft, dass sie - die Beklagte - keine Nachbesserungsarbeiten mehr ausführen solle, da die Masse nicht über die notwendigen Mittel verfüge. Sie hat ein von dem Verwalter der Wohnungseigentumsanlage beauftragtes Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 25.9.2007 zu den Akten gereicht. Die Beklagte beantragt, 1. das am 21.12.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/18 O 136/05 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen; 2. der Berufungsklägerin wird die Befugnis eingeräumt, gegen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung abzuwenden und ihr wird nachgelassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft der E-Bank AG O1 leisten zu dürfen. Der Kläger hat die Klage in der mündlichen Verhandlung am 14.1.2008 hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 2. zurückgenommen. Er beantragt im Übrigen, die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, 1. die undichte Abdichtung der Tiefgarage des Anwesens …Str. … in O2 und den Anschluss zur angrenzenden Terrasse des Klägers in fachgerechter Weise durch eine ordnungsgemäße Abdichtung zu ersetzen und aller zur Wiederherstellung der Freiflächen erforderlichen Folgearbeiten vorzunehmen; 2. dem Kläger sämtliche Schäden an seinem Sondereigentum zu ersetzen, die ihm im Zusammenhang mit der Beseitigung der Undichtigkeiten an den im Klageantrag zu 1) genannten Gebäudeteilen entstehen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Unzulänglichkeit der Masse sei nicht gegeben, weil die B-Bank der Beklagten die Übernahme der Kosten für die Durchführung der Arbeiten zugesagt habe. Die der Beklagten zur Verfügung stehende Konkursmasse und die Finanzierungszusagen der B-Bank reichten zur Erfüllung der Instandsetzungsverpflichtung aus. Des Weiteren könne die Beklagte auf Gewährleistungsansprüche gegen die den Bau ausführenden Handwerker zurückgreifen. Der in § 7 des es vereinbarte Haftungsausschluss sei unwirksam. Es handele sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung; die Beklagte habe einen einheitlichen Mustertext verwendet. Er habe der Beklagten die - zwischenzeitlich - beseitigten Mängel an seinem Sondereigentum am 4.7.2003 angezeigt. Die Mängel seien jedoch zunächst nicht beseitigt worden, worauf er Rechtsanwalt F mandatiert habe. Die Beklagte hat in die teilweise Klagerücknahme nicht eingewilligt. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur hinsichtlich des Zahlungsantrags zu Ziffer 2 der Klage Erfolg. Insoweit ist die Klage abzuweisen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. A. Die Klage auf Beseitigung der Mängel der Abdichtung der Decke der Tiefgarage ist zulässig und begründet. 1) Die Prozessvoraussetzungen liegen vor. a) Insbesondere ist der Kläger zur Prozessführung befugt. Die Prozessführungsbefugnis ist aus der Behauptung der Inhaberschaft des geltend gemachten Rechts herzuleiten. Der Kläger behauptet ein eigenes Recht aus seinem Erwerbsvertrag mit der Beklagten. b) Auch ist der Klageantrag hinreichend bestimmt, § 253 Abs.2 Ziffer 2 ZPO. Der Mangel, dessen Beseitigung begehrt wird, nämlich die Undichtigkeit der Abdichtung der Decke der Tiefgarage, ist bezeichnet. Die Handlung, zu deren Vornahme die Beklagte verurteilt werden soll, ist dahin konkretisiert, dass die undichte Abdichtung durch eine fachgerechte Abdichtung und der Anschluss zu der angrenzenden Terrasse des Klägers ersetzt werden sollen. Damit ist die vorzunehmende Handlung genügend bestimmt, zumal der Auftraggeber keinen Anspruch auf die Vornahme bestimmter Mängelbeseitigungsarbeiten hat. Da es dem Unternehmer überlassen bleibt, auf welche Weise er einen Baumangel beseitigt, muss auch die Klage auf Vornahme der zur Wiederherstellung der Freiflächen erforderlichen Folgearbeiten nicht weiter konkretisiert werden. Solche Folgearbeiten hängen von der Art und Weise der Mängelbeseitigung ab. c) Schließlich fehlt dem Kläger auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis an der auf Leistung gerichteten Klage. Denn die von der Beklagten eingewandte Unzulänglichkeit der Masse, die nach § 60 KO der bis zum 31.12.1998 in Kraft gewesenen Konkursordnung zu beurteilen ist, Art. 103, 110 Abs. 1 EGInsO, ist unerheblich. § 60 KO bestimmt, dass Massekosten und Masseschulden, soweit diese Ansprüche auf Geld gerichtet sind, nach der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge jeweils im Verhältnis ihrer Beträge berichtigt werden, sobald sich herausstellt, dass die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht. Der Kläger ist Massegläubiger i. S. d. § 59 Abs. 1 Ziffer 1 KO. Sein Anspruch ist aber nicht auf Geld, sondern auf Vornahme einer Handlung gerichtet. Für andere Masseansprüche als Geldforderungen gilt das in § 60 KO geregelte Verteilungsverfahren aber nicht. Dies folgt daraus, dass § 60 KO nicht auf § 69 KO verweist, wonach Forderungen, die nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, zu schätzen sind. Auch hätte eine Schätzung der Forderung zur Folge, dass derjenige, der vom Verwalter eine zur Konkursmasse gehörende Sache erworben hat, verpflichtet wäre, den Kaufpreis zu bezahlen, hinsichtlich seines Erfüllungsanspruchs aber auf einen Bruchteil verwiesen wäre (vgl. Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl. 1958, § 60 Rn 9). Dies würde der Regelung in § 57 KO widersprechen. Danach darf der Konkursverwalter Masseschulden nur begründen, wenn sie aus der Masse befriedigt werden können; die Begründung solcher Schulden ist zu unterlassen, wenn sie aus der Masse nicht gedeckt werden können (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 10. Aufl. 1986, § 57 Rn 1). 2) Die Klage auf Mangelbeseitigung ist auch begründet. Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB. a) Der Kläger ist Gläubiger eines auf Beseitigung der Undichtigkeit der Decke der Tiefgarage gerichteten Anspruchs. Der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln auch am Gemeinschaftseigentum steht jedem einzelnen Erwerber aus dem jeweiligen Vertrag mit den Baubeteiligten jedenfalls solange zu, wie kein abweichender Beschluss der Wohnungseigentümer vorliegt (BGH, Urteil vom 21.7.2005, VII ZR 304/03 [juris Rn 13], NZM 2005, 792 ). Dem Kläger ist die Sachbefugnis hinsichtlich eines Anspruchs auf Nachbesserung nicht durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer entzogen worden. In der Versammlung am 30.3.2006 wurde ein solcher Beschluss nicht gefasst. Der weitere Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2008, soweit ihr bekannt sei, gebe es einen Beschluss der Wohnungseigentümer des Inhalts, sie solle keine Nachbesserungsansprüche mehr ausführen, da die Masse nicht über die notwendigen Mittel verfüge, ist neu und kann nach § 531 Abs. 2 ZPO im zweiten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer dieses neue Verteidigungsmittel zuzulassen ist. Ihre Darlegung, es handele sich um „inzwischen erfolgte (n) Ereignisse“, lässt keine Schlussfolgerung darauf zu, wann ein solcher Beschluss gefasst worden sein soll und dass die Beklagte hierzu nicht bereits in erster Instanz hätte vortragen können. b) Ein Anspruch des Klägers auf Mangelbeseitigung ist aus § 633 Abs. 2 BGB a. F. herzuleiten. Es ist Werkvertragsrecht anwendbar, denn das neu errichtete Bauwerk war zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht fertig gestellt. Nach den im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen des Sachverständigen SV1, auf die der Kläger sich im vorliegenden Prozess berufen hat (§ 493 Abs. 1 ZPO), ist die Tiefgarage mängelbehaftet. In dem am 8.7.2004 erstatteten Gutachten heißt es, aus den Deckendurchbrüchen der Tiefgaragendecke fließe Wasser; die Abdichtung der Tiefgarage sei undicht. c) Der Anspruch ist nicht durch die Regelungen in § 7 Ziffer 1., erster Absatz und Ziffer 3. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ausgeschlossen. Danach haftet die Beklagte nicht für Sachmängel „des heute veräußerten ..... Ist-Zustandes des Wohnungs- und Teileigentums“; sie verweist den Kläger auf Ansprüche gegen die ausführenden Handwerker. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass Mängel der Decke der Tiefgarage dem in dieser Vertragsklausel angesprochenen „Ist-Zustand“ zuzurechnen sind. Der Ausschluss der Gewährleistung ist jedoch nach § 11 Ziffer 10. a) AGB-G unwirksam. aa) Es handelt sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, nämlich um eine für eine Vielzahl von Verträgen - die untere Grenze liegt bei drei Verwendungen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. 2008, § 305 Rn 9) - vorformulierte Vertragsbedingung, die die Beklagte dem Kläger bei dem Abschluss des Vertrages stellte. Die Darlegungs- und die Beweislast hierfür liegen bei dem Kläger. Dieser hat vorgetragen, es handele sich um einen Formularvertrag, den die Beklagte verwendet habe, um noch im Eigentum der Schuldnerin stehende Wohnungen zu verkaufen. Damit und mit der Vorlage des Vertrages hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt. Denn nach seiner inhaltlichen Gestaltung wurde der Kaufvertrag über Wohnungseigentum für eine mehrfache Verwendung entworfen. Er enthält von den Angaben zum Vertragsobjekt und zum Kaufpreis abgesehen - insbesondere auch in § 7 - lediglich abstrakt - generelle, für eine mehrfache Verwendung geeignete Regelungen. Der erste Anschein spricht auch dafür, dass der Vertrag von der Beklagten gestellt wurde. § 7 Ziffern 1. und 3. regeln keinen angemessenen Interessenausgleich der Vertragsparteien, sondern im Wesentlichen den Erwerber belastende Bedingungen (vgl. BGH, Urteil vom 14.5. 1992, VII ZR 204/90, [juris Rn 30, 32, 33], BGHZ 118, 238). Die Beklagte hat im ersten Rechtszug nichts von Substanz vorgetragen, was den durch die Vertragsgestaltung hervorgerufenen Anschein eines von ihr verwendeten Formularvertrages in Frage stellen könnte. Sie hat vielmehr eingeräumt, mit mehreren Erwerbern Verträge geschlossen zu haben. So hat sie sich auf den Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung am 16.5.2006, dass sie „eine Fülle von Wohnungen in der Wohnungseigentumsanlage veräußert“ habe, nur dahin eingelassen, dass die Verträge unterschiedlich formuliert seien. Daraus und aus der von der Beklagten in Kopie vorgelegten Vertragsurkunde Nr. … des Notars C vom 19.11.2003 ergibt sich indessen nichts dafür, dass die Klauseln in § 7 Ziffern 1 und 3 des Vertrages der Parteien keine Allgemeine Geschäftsbedingung sind, zumal eine unterschiedliche sprachliche Fassung das Vorliegen einer vorformulierten Vertragsbedingung nicht ausschließt. Der von dem Notar C etwa fünf Jahre später protokollierte Vertrag lässt ohnehin keinen Rückschluss auf die Regelung der Gewährleistung in früheren, nach der Eröffnung des Konkursverfahrens abgeschlossenen Erwerbsverträgen zu. Ohne Relevanz ist auch der Einwand der Beklagten, „die Verträge“….seien…“vom Notar erstellt“ worden bzw. der Vertrag sei von dem Notar erstellt worden, bei dem der Kläger das Beurkundungsverfahren habe durchführen lassen wollen. Die belastende Klausel in § 7 des Vertrages der Parteien spricht dafür, dass diese Regelung dem Notar von der Beklagten vorgegeben wurde. Unbeachtlich ist auch die im 2. Absatz der Regelung in § 7 Ziffer 1. des Vertrages enthaltene Belehrung des Klägers über die Folgen des Gewährleistungsausschlusses. Eine solche Belehrung bedeutet nicht, dass diese Klausel zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Der streitige Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4.1.2008, der vor dem Notar D geschlossene Vertrag sei „seinem Wortlaut nach einmalig“ und „individuell vereinbart“, ist im zweiten Rechtszug neu und nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, die nicht vorgetragen worden sind. Die Behauptung einer Individualvereinbarung ist im Übrigen auch ohne Substanz. Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Regelung des Gewährleistungsausschlusses in § 7 des Vertrages ausgehandelt, nämlich von ihr inhaltlich ernstlich zur Disposition gestellt worden sei. bb) Die Regelungen in § 7 Ziffern 1. und 3. des Vertrages der Parteien enthalten Bestimmungen, durch die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen bzw. auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt werden. cc) Die Bestimmungen beziehen sich auch auf neu hergestellte Sachen und Leistungen. Die Eigenschaft „neu“ einer an den Ersterwerber veräußerten Eigentumswohnung entfällt bei einem Leerstand spätestens nach 5 Jahren (Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, AGBG 11 Rn 47 b). Die am 9.2.1995 notariell beurkundete Teilungserklärung, worin festgehalten ist, die Schuldnerin werde auf dem von ihr erworbenen Grundstück …straße in O2 eine Wohnungseigentumsanlage errichten, zeigt, dass eine solche Leerstandsdauer zur Zeit des Abschlusses des Erwerbsvertrages des Klägers am 26.10.1998 nicht zu verzeichnen war. d) Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern, § 214 BGB n. F. Der Anspruch des Klägers unterliegt den Vorschriften über die Verjährung in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung, denn sein Anspruch auf Mängelbeseitigung bestand zu diesem Zeitpunkt unverjährt, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Der Beginn der Verjährung bestimmt sich jedoch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. Nach § 638 BGB a. F. begann die Verjährungsfrist von fünf Jahren mit der Abnahme des Werkes. Die Abnahme der Wohnung liegt jedenfalls nach dem Abschluss des Kaufvertrages, der vom 26.10.1998 datiert. Darauf, wann genau die Verjährungsfrist ablief, kommt es nicht an. Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 15.10.2004 erklärt, sie verzichte für den Fall, dass Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum bis zum 31.3.2005 durch Klageerhebung geltend gemacht würden, auf die Verjährungseinrede. Ein solcher Verzicht kann auch noch nach der Vollendung der Verjährung erklärt werden (BGH, Urteil vom 4.7.1973, IV ZR 185/72, [juris Rn 13]; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 202 Rn 4). Zwar ist die Klage erst am 10.6.2005 durch Zustellung an die Beklagte erhoben worden. Die bis zum 31.3.2005 festgelegte Frist wurde aber durch die Einreichung der Klage bei Gericht an diesem Tag gewahrt, § 167 ZPO. Die Zustellung ist noch demnächst im Sinne diese Vorschrift erfolgt. Der Kläger durfte im Hinblick auf den angekündigten Feststellungsantrag zunächst eine Streitwertfestsetzung und Kostenanforderung abwarten. Letztere datiert vom 18.4.2005. Zwischen dem Zugang dieser Anforderung bei dem Kläger und dem Eingang des Vorschusses bei Gericht am 6.5.2005 liegt ein dem Kläger zuzurechnender Zeitraum von etwa 14 Tagen, der eine Rückwirkung nach § 167 ZPO nicht hindert (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 167 Rn 11). B. Über den Klageantrag zu Ziffer 2. ist zu entscheiden. Die von dem Kläger insoweit erklärte Rücknahme der Klage ist nicht wirksam, denn die Beklagte hat die nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Einwilligung nicht erklärt. Der Klageantrag zu Ziffer 2. ist als Leistungsklage unzulässig, jedoch als Antrag auf Feststellung, der als minus in dem Leistungsantrag enthalten ist, auch ohne ausdrückliche Antragsänderung des Klägers aufrechtzuerhalten. 1) Der Kläger hat im Hinblick auf die von der Beklagten eingewandte Unzulänglichkeit der Masse kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Zahlung. Die Beklagte könnte ihrer Verpflichtung, auf Geld gerichtete Massekosten und Masseschulden nach der in § 60 KO vorgeschriebenen Rangfolge zu begleichen, nicht nachkommen, wenn die Vollstreckung durch den Kläger in Gegenstände der Konkursmasse trotz Masseunzulänglichkeit zulässig wäre (vgl. BFH, Urteil vom 23.7.1996, NJW-RR 1997 43, 44 ). Der behauptete, auf Geld gerichtete Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens ist Masseschuld i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Unter diese Regelung fallen auch gesetzliche Ansprüche, wenn der sie begründende Sachverhalt nach der Konkurseröffnung liegt. Nach der Darstellung des Klägers lagen den Verzug der Beklagten mit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden an seinem Sondereigentum begründende Umstände nach Konkurseröffnung. Die Darlegung der Beklagten und die von ihr vorgelegten Unterlagen lassen den Schluss darauf zu, dass die Masse unzulänglich ist, dass sie nämlich zur Berichtigung der bereits entstandenen Massekosten und Masseschulden nicht ausreicht. Zwar hat die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht bereits damit genügt, dass sie dem Konkursgericht die Masseunzulänglichkeit mit Schreiben vom 18.7.2006 anzeigte und sie öffentlich bekannt machte. Der Anzeige und Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit kam unter der Geltung des § 60 KO keine konstitutive Bedeutung zu (BFH, a. a. O.). Vielmehr hat die Beklagte über die Bekanntmachung hinaus die Darlegungs- und die Beweislast für Tatsachen, aus denen sich die Masseunzulänglichkeit ergibt (vgl. BFH, a. a. O.). Der von ihr mit Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegte Konkursstatus und das im zweiten Rechtszug zu den Akten gereichte Gutachten des Sachverständigen SV2 zeigen aber, dass die Konkursmasse unzulänglich ist. Danach betrug die durch Kontoauszüge belegte Masse seinerzeit 156.640,92 € (jetzt noch 135.155,64 €). Dem stehen Kosten für die Beseitigung der Mängel der Abdichtung der Decke der Tiefgarage - eine bereits entstandene Masseverbindlichkeit (s. o.) - gegenüber, die der Sachverständige SV2 in seinem im Auftrag der Hausverwaltung erstatteten Gutachten vom 25.9.2007 mit 65.196,71 €, und falls die gesamte Decke abgedichtet werden muss, mit 146.367,21 € veranschlagt hat. Der Sachverständige SV2 hat darüber hinaus Mängel festgestellt und die Kosten ihrer Beseitigung kalkuliert. Ansprüche auf Beseitigung weiterer Mängel sind in der Person des Klägers und solcher Personen, die Wohnungseigentum aus der Konkursmasse gekauft haben, bereits entstandene Masseverbindlichkeiten, die auf der Grundlage der Kostenschätzung des Sachverständigen, die mit einem Betrag von 385.890,70 € abschließt, durch die vorhandene und noch zu bildende Konkursmasse nicht berichtigt werden können. Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen zur Unzulänglichkeit der Masse nicht nach § 531 Abs. 1, 2 ZPO ausgeschlossen. Sie hat den Konkursstatus, woraus sich eine vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, zwar erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, mit Schriftsatz vom 6.12.2006 vorgelegt, so dass das Landgericht diesen Vortrag zu Recht nach § 296 a ZPO unbeachtet gelassen hat. Damit fehlt es aber an einer Zurückweisung durch das erstinstanzliche Gericht, so dass § 531 Abs. 1 ZPO unanwendbar ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 531 Rn 8). Eine Zurückweisung könnte nur nach dem Absatz 2 dieser Vorschrift erfolgen. Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind aber neue Angriffs - und Verteidigungsmittel zuzulassen, sofern sie unstreitig sind. Der Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27.7.2006, die Konkursmasse betrage 161.876,26 €, bestritten. Er hat hierauf erwidert, es sei ihm nicht bekannt, dass der Massebestand nur 161.876,26 € betrage (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zu dem von der Beklagten mit der Berufung erneut vorgelegten Konkursstatus, woraus sich eine vorhandene Masse von 156.799,31 € ergibt, hat der Kläger sich jedoch nicht erklärt (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er hat lediglich behauptet, die Konkursmasse habe gegen die Grundpfandgläubigerin, die B-Bank, aus Finanzierungszusagen Forderungen. Dies ist streitig. Hierüber und auch über etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen Handwerker ist in dem vorliegenden Prozess aber nicht zu entscheiden (vgl. BFH, a. a. O.). Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, unter denen das im zweiten Rechtszug als Parteivortrag eingeführte Privatgutachten des Sachverständigen SV2 zurückgewiesen werden könnte, liegen nicht vor. Dieses Gutachten wurde erst nach dem Erlass des Urteils des Landgerichts erstellt. 2) Der als Feststellungsbegehren aufrechtzuerhaltende Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz des ihm von Rechtsanwalt F unter dem 31.3.2005 in Rechnung gestellten Honorars in Höhe von 1.859,19 €. Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 BGB a. F., unter denen Ersatz eines Verzugsschadens verlangt werden kann, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Geschäftsgebühr für die Geltendmachung der Instandsetzungsarbeiten an dem Sondereigentum des Klägers, welche Anfang Oktober 2004, Mitte November 2004 ausgeführt wurden. Die Beklagte war zur Zeit der Abfassung des anwaltlichen Schreibens vom 13.10.2003, mit dem der Kläger die Beseitigung dort im Einzelnen bezeichneter Schäden verlangte, nicht in Verzug. Nach § 284 Abs. 1 BGB gerät der Schuldner in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet. Eine Mahnung muss eine eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Es muss für den Gläubiger erkennbar sei, worauf sich die Mahnung bezieht (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 284 Rn 17, 18). Diesen Anforderungen genügen die vorangegangenen Schreiben des Klägers vom 20.6.2003 und 4.7.2003 jedoch nicht. Mit Schreiben vom 20.6.2003 beanstandete der Kläger erneuten Wassereintritt; die Wohnung sei wieder zu renovieren. In dem weiteren Schreiben vom 4.7.2003 führte er aus, es trete erneut Wasser in die Wohnung und den dazu gehörenden Keller ein. Die Ursachen hierfür und die zu ergreifenden Maßnahmen seien zu klären. Die erworbene Wohnung sei in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diesen Beanstandungen fehlt hinsichtlich der in der Wohnung des Klägers zu behebenden Schäden die erforderliche Bestimmtheit, weshalb das anwaltliche Schreiben vom 13.10.2003 als den Verzug begründende Erstmahnung aufzufassen ist. Kosten der Erstmahnung sind nicht als Verzugsschaden zu ersetzen. Insofern fehlt der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Verzug und dem Schaden. Dies gilt sinngemäß auch, soweit die Beklagte nachfolgend mit der Beseitigung der in dem Schreiben vom 13.10.2003 genannten Schäden in Verzug geraten sein sollte. Eine Geschäftsgebühr war bereits durch das Schreiben vom 13.10.2003 entstanden. C. Der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Klageantrag zu Ziffer 3. ist zulässig und begründet. 1) Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO, das die Grundlage für einen künftigen Schadensersatzanspruch bilden kann. Auch liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Ein Feststellungsinteresse besteht jedenfalls zum Zwecke der Hemmung der Verjährung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 256 Rn 8 a). 2) Ein durch die Beseitigung der Undichtigkeit des Tiefgaragendaches an dem Sondereigentum des Klägers entstehender Schaden wäre nach der bis zum 1.1.2002 geltenden Rechtslage aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung, evtl. auch aus Delikt, zu ersetzen. Bei verständiger Würdigung liegt die künftige Verwirklichung der Schadensersatzpflicht durch das Auftreten von Schäden infolge der Nachbesserung auch nicht völlig fern, zumal die Terrasse des Klägers unmittelbar an die nachzubessernde Tiefgaragendecke angrenzt und im Hinblick auf die Bepflanzung der Garagendecke von dem Kläger vorgetragene Beeinträchtigungen seines Eigentums durch Schmutzeinwirkungen möglich erscheinen. D. Der Beklagten war auf ihren Antrag keine Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 10.1.2008 einzuräumen. Voraussetzung des in § 283 ZPO geregelten Schriftsatzrechtes ist, dass der verspätete Schriftsatz neue entscheidungserhebliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 283 Rn 2 a). Dies ist indessen nicht der Fall. E. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziffer 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Feststellungsantrag des Klägers zu Ziffer 3. wurde dabei mit 500.- € berücksichtigt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Ein Ausspruch nach § 108 ZPO ist nicht veranlasst. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.