1 Ws 175/24

Leitsatz: Beweisergebnisse, die aus den Daten des Krypto-Kommunikationsdienstes SkyECC gewonnen wurden, können nach dem Inkrafttreten des Cannabisgesetzes im Strafverfahren nicht weiter verwertet werden, es sei denn, es liegen die in § 100b Abs. 2 StPO bezeichneten Katalogtaten nach § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 und 4 KCanG zugrunde Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden - 6. große Strafkammer - vom 30. April 2024 wird verworfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeschuldigten darin entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Mit Beschluss vom 30. April 2024 hat die 6. große Strafkammer des Landgerichts Wiesbaden den Haftbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 02. August 2023 und hinsichtlich der Vorwürfe zu 1. bis 5. auch den insoweit inhaltsgleichen Haftbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 05. Februar 2024 aufgehoben; im Übrigen hat das Landgericht den Haftbefehl vom 05. Februar 2024 hinsichtlich des Vorwurfs zu 6. „aus der Anklageschrift vom 12.03.2024“ aus den fortbestehenden Gründen seiner Anordnung aufrechterhalten, jedoch unter zahlreichen Auflagen außer Vollzug gesetzt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Beschwerde eingelegt. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Haftbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 02. August 2023 und vom 05. Februar 2024 hinsichtlich der Tatvorwürfe zu 1. bis 5. zu Recht aufgehoben, weil insoweit der dringende Tatverdacht entfallen ist. Die für die Annahme des dringenden Tatverdachts erforderliche hohe Verurteilungswahrscheinlichkeit bezüglich dieser Taten kann nach dem Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes mit Wirkung zum 01. April 2024 nicht mehr bejaht werden, weil die dafür zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht mehr verwertbar sind. Maßgebliches Beweismittel zum Beleg der Tatvorwürfe zu 1. bis 5. ist die dem Angeschuldigten unter der SkyECC-Kennung „X“ zugeordnete Chatkommunikation über den Krypto-Kommunikationsdienst SkyECC, deren Auswertung An- und Verkaufsgespräche des Angeschuldigten mit Lieferanten und einem Abnehmer ergab, die Eingang in den Haftbefehl gefunden haben. Die Erkenntnisse aus diesen Daten sind nach der neuen Rechtslage nicht verwertbar (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06. Juni 2024 - 2 Ws 251/24 -; KG Berlin, Beschluss vom 30. April 2024 - 5 Ws 67/24 - zum Messengerdienst „EncroChat“). Bei der Beurteilung der Frage der Verwertbarkeit der über den Krypto-Kommunikationsdienst Sky-ECC erlangten Ermittlungsergebnisse hat das Landgericht zu Recht die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 02. März 2022 (5 StR 457/21) zum „EncroChat“-Komplex ausgeführten Grundsätze herangezogen, weil die vorliegende Konstellation der Verwertung von Kommunikationsdaten, die über die Entschlüsselung und Speicherung der über SkyECC ausgetauschten Kommunikation erlangt wurden, mit der durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltung vergleichbar erscheint (OLG Köln, a.a.O.). Dies deshalb, weil sowohl die über den Messengerdienst „EncroChat“ geführte Kommunikation auf dem entsprechenden Server abgefangen, gespeichert und aufbewahrt worden ist als auch die SkyECC-Kommunikationsdaten durch Zugriff auf den Server von Sky-Global abgefangen, gespeichert und entschlüsselt worden sind. Demnach ist für die Verwertbarkeit der im Wege europäischer Rechtshilfe erlangten Beweisergebnisse - auch um jede denkbare Benachteiligung auszuschließen - zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der Grundgedanke der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau (§ 100e Abs. 6 StPO) heranzuziehen. Daraus folgt, dass die im Wege europäischer Rechtshilfe erlangten Beweisergebnisse in einem Strafverfahren nicht den Kernbereich privater Lebensführung berühren und sie ohne Einwilligung der überwachten Person nur zur Aufklärung einer Straftat, auf Grund derer eine Maßnahme nach § 100b StPO hätte angeordnet werden können, verwendet werden dürfen. Dabei sind die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisierenden einschränkenden Voraussetzungen in § 100b Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO in den Blick zu nehmen, d.h. die Straftat muss auch im Einzelfall besonders schwer wiegen und die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos sein. Für die Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen (BGH a.a.O. mN; KG a.a.O.). Eine zulässige Verwertung muss danach dann ausscheiden, wenn der Charakter als Katalogtat durch die Gesetzesänderung entfällt und es an entsprechenden Gesetzesänderungen mangelt (KG a.a.O.). So liegt der Fall hier. Zu den Katalogtaten gehört zwar das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (§ 100b Abs. 2 Nr. 5 StPO), der auf die die Fälle 1. bis 5. des Haftbefehls betreffenden Vorwürfe bis zum 31. März 2024 zur Anwendung kam. Nach der am 01. April 2024 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung sind die dem Angeschuldigten bislang zur Last gelegten Straftaten nunmehr allerdings als besonders schwere Fälle des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 KCanG mit Strafe bedroht. Dadurch hat das Handeltreiben mit Cannabis nicht nur seinen Verbrechenscharakter, sondern auch seine Eigenschaft als Katalogtat nach § 100b Abs. 2 StPO verloren. Soweit § 100b Abs. 2 StPO durch Art. 13a des CanG eine Neuregelung dahin erfahren hat, dass in § 100b Abs. 2 Nr. 5a. StPO Straftaten nach § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 oder 4 KCanG eingefügt worden sind, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung, weil hier keine Straftaten nach § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 oder 4 KCanG vorliegen. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft auf die Annahme der Verwertbarkeit von SkyECC-Daten in früheren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verweist, übersieht sie, dass diese sämtlich vor der mit Wirkung zum 01. April 2024 eingetretenen Gesetzesänderung betreffend den Umgang mit Cannabis ergangen sind. Anders als von der Staatsanwaltschaft angenommen, könnte die Verwertbarkeit der über den Krypto-Kommunikationsdienst Sky-ECC erlangten Ermittlungsergebnisse auch nicht damit begründet werden, dass es sich bei den dem Angeschuldigten zur Last gelegten Straftaten um Katalogtaten nach § 100a StPO handelt. Unabhängig davon, ob dem Angeschuldigten eine gewerbsmäßige Begehungsweise bei den ihm zur Last gelegten Straftaten - was bislang nicht Gegenstand des Verfahrens war - vorgeworfen werden kann, können nach der o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgrund des Gewichts der Maßnahme zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - auch um jede denkbare Benachteiligung auszuschließen - die Grundgedanken der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau (§ 100e Abs. 6 StPO) fruchtbar gemacht werden. Diese setzt indes zulässige Maßnahmen nach §§ 100b und 100c StPO voraus. Der Gesetzgeber hat sich ersichtlich in Kenntnis dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung dafür entschieden, das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge selbst bei gewerbsmäßiger Begehungsweise - anders als die in § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 oder 4 KCanG bezeichneten Taten - nicht in den Katalog der in § 100b Abs. 2 StPO genannten Straftaten aufzunehmen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien (Drucksache 20/10426 vom 21. Februar 2024) hat er sich dabei davon leiten lassen, dass auf Grundlage der neuen Risikobewertung von Cannabis die Strafrahmen im KCanG im Vergleich zum bisher geltenden Sanktionsregime des BtMG herabgesetzt wurden. Lediglich bei Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität wie dem unerlaubten Umgang mit Cannabis in gewerbsmäßiger oder bandenmäßiger Begehungsweise - gegebenenfalls unter Einbeziehung Minderjähriger -, bei denen es regelmäßig um verdeckt-kollusives Handeln gehe, hält er angesichts der schon an der Mindeststrafe erkennbaren Schwere der Straftaten die Aufnahme der besonders schweren Fälle und der Qualifikationstatbestände in die Straftatenkataloge des § 100a Abs. 2 StPO und des § 100b Abs. 2 StPO für gerechtfertigt. Dabei unterscheidet der Gesetzgeber weiterhin anhand der Strafdrohung, die derjenigen der bereits von den jeweiligen Katalogen erfassten Straftaten vergleichbar sein soll. Während die Qualifikationstatbestände des § 34 Abs. 4 Nr. 1, 3 und 4 KCanG in § 100b Abs. 2 StPO aufgenommen wurden, erfolgte dies hinsichtlich der besonders schweren Fälle in gewerbsmäßiger Begehungsweise nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 KCanG nur in den Katalog des § 100a Abs. 2 StPO. Der Angeschuldigte ist demnach nur noch der ihm in dem Haftbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 05. Februar 2024 zur Last gelegten Straftat zu 6., die rechtlich nunmehr als unerlaubtes Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 4 KCanG) einzuordnen ist, dringend verdächtig. Der dringende Tatverdacht gründet sich auf die in der Anklageschrift bezeichneten Beweismittel. Bei dem Angeschuldigten besteht der Haftgrund der Fluchtgefahr gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO. Der Haftgrund der Fluchtgefahr ist gegeben, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen bei Würdigung der Umstände des Einzelfalls eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Angeschuldigte werde sich dem Strafverfahren und der Strafvollstreckung entziehen, als für die Erwartung, er werde am Verfahren teilnehmen (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 67. Aufl. § 112 Rn. 17). Dabei sind die in dem Strafverfahren zu erwartenden Rechtsfolgen zu berücksichtigen, wobei in der Regel die Erwartung einer hohen Strafe allein ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht die Fluchtgefahr begründen kann, die Anforderungen an zusätzliche Umstände jedoch umso geringer sind, je höher die Straferwartung ausfällt (Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 67. Aufl., § 112 Rn. 24). § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 4 KCanG sieht für das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Angesichts der Menge von mehr als 130 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 13,72 Kilogramm und der strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeschuldigten steht die Verhängung einer nicht mehr im bewährungsfähigen Bereich liegenden Freiheitsstrafe im Raum, die einen nicht unerheblichen Fluchtanreiz bietet, zumal der Angeschuldigte über Beziehungen nach Polen und seine Familie dort über Immobilien verfügt. Die weiterhin bestehende Fluchtgefahr erfordert jedoch nicht mehr den Vollzug der Untersuchungshaft. Vorliegend hält es der Senat mit dem Landgericht im Hinblick auf die Dauer der bereits vollzogenen Untersuchungshaft von fast acht Monaten im Zusammenwirken mit den gemäß § 116 Abs. 1 StPO getroffenen Auflagen für überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Angeschuldigte dem weiteren Verfahren zur Verfügung halten wird. Der Angeschuldigte hat im Verurteilungsfall - anders als zu Beginn der Untersuchungshaft - mit einer deutlich geringeren Freiheitsstrafe zu rechnen, nachdem er nur noch einer der sechs Straftaten, die ihm zur Last gelegt worden sind, dringend verdächtig ist und sich die diesbezügliche rechtliche Einordnung geändert hat. Vor diesem Hintergrund ist der Fluchtanreiz als nicht so erheblich anzusehen, dass die Annahme gerechtfertigt wäre, der Angeschuldigte würde ihm nachgeben. Hinzu kommt, dass der Angeschuldigte über familiäre Bindungen zu seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern verfügt. Darüber hinaus hat der Angeschuldigte die Zusage, bei der Schreinerei eine Arbeitsstelle antreten zu können. Zwar ist eine noch nicht begonnene Arbeitstätigkeit für sich genommen kein Umstand, der sich fluchthemmend auswirkt. In Verbindung mit den familiären Bindungen und der von Familienangehörigen gestellten Kaution entfaltet diese aber eine durchaus fluchthemmende Wirkung. Letztlich hat die Kammer offenbar auf Grund des persönlichen Eindrucks von dem Angeschuldigten im Haftprüfungstermin die - vom Senat mangels Teilnahme an dem Termin nicht überprüfbare - Auffassung gewonnen, dass der Angeschuldigte die ihm erteilten Auflagen und Weisungen einhalten wird. Insgesamt ist damit eine Fluchtgefahr zwar nicht vollständig ausgeschlossen; durch die Auflagen kann aber erreicht werden, dass sich der Angeschuldigte dem Verfahren nicht entzieht. Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1, 2 StPO.